TS. Sentencia nº 4339/2020. Concesión de servicios municipal: cambio de titularidad. Legitimación para recurrir: no la confiere la mera condición de usuario del servicio. Inexistencia de acción pública en materia de contratación

ROJ: STS 4339/2020 – ECLI:ES:TS:2020:4339
Nº de Resolución: 1792/2020 Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Municipio: Madrid Ponente: PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA Nº Recurso: 662/2019 Fecha: 17/12/2020 Tipo Resolución: Sentencia
RESUMEN: Concesiones de servicios municipales. Aplicación del criterio sentado por la sentencia n.º 776/2020, de 15 de junio (casación n.º 7753/2018). El usuario no está legitimado para cuestionar la relación entre el concesionario y la Administración concedente. No se ha acreditado un interés distinto del de defensa de la legalidad. No hay acción pública en materia de Contratación administrativa.

Lopesan. Asfaltos y Construcciones, S.A.U. solicitó el 11 de julio de 2016 al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana la revisión de oficio de los acuerdos del pleno municipal de 4 de mayo de 2012 y de 7 de febrero de 2014 por los que, respectivamente: (a) se aprobó la gestión por Canaragua S.A. por absorción de Canaragua Sur, S.A. de las concesiones del servicio municipal de abastecimiento y saneamiento del ámbito geográfico del Plan Especial de Ordenación Turística Maspalomas Costa Canaria y de los núcleos gestionados directamente por el Ayuntamiento, así como de la concesión del servicio municipal de abastecimiento, saneamiento y de los núcleos gestionados directamente por el Ayuntamiento, así como la concesión del proyecto de recuperación, mejora, conservación y mantenimiento de zonas verdes públicas del Plan Especial de Ordenación Turístico Maspalomas-Costa Canaria; y (b) se aprobó el cambio de titularidad del contrato de concesión administrativa del servicio público de abastecimiento, saneamiento, depuración y reutilización de aguas en el ámbito geográfico del Plan Especial de Ordenación Turística Maspalomas-Costa Canaria y Proyecto de Recuperación, Mejora, Conservación y Mantenimiento de zonas verdes públicas del Plan Especial Turístico Maspalomas-Costa Canaria de la entidad Canaragua S.A. a la entidad Canaragua Concesiones S.A.U.

Considerando desestimada por silencio su solicitud, Lopesan. Asfaltos y Construcciones, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo. El Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 5 de los de Las Palmas de Gran Canaria, por auto de 12 de abril de 2017, acogió las alegaciones previas del Ayuntamiento e inadmitió el recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación de la recurrente.

La Sala de Las Palmas de Gran Canaria estimó, mediante la sentencia contra la que se dirige este recurso de casación, la apelación de Lopesan. Asfaltos y Construcciones, S.A. y, en consecuencia, revocó el auto de 12 de abril de 2017 del Juzgado n.º 5. Sostiene la Sentencia que “estamos, además, ante una concesión, de forma que, por afectar al servicio público, prestado en sustitución de la Administración, los conceptos de legitimación son más extensos y flexibles que en el ámbito contractual público strictu sensu”:

    “No estamos solo ante un acto administrativo con efectos limitados sino ante una actividad administrativa que afecta a la prestación de un servicio público por lo que no es posible aplicar miméticamente los criterios de legitimación de la contratación administrativa –a la que se refiere las partes apeladas– sin tener en cuenta que la concesión, por su propia naturaleza, es un monopolio en la prestación de un servicio público que afecta a todos y cada uno de sus usuarios, y el interés en el funcionamiento de dicho servicio, prestado a través de la concesión, es un interés real de dichos usuarios, tal y como resulta de los principios característicos del concepto de servicio público: de una parte, el principio de mutabilidad como consecuencia del predominio del interés público sobre el privado; y de otra parte, el principio de igualdad de los usuarios que les dota de una especial legitimación en lo que es el control de la actividad prestacional”.

La cuestión en que el auto de admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en en determinar “si un usuario de un servicio público gestionado de forma indirecta mediante concesión está legitimado activamente para impugnar en vía administrativa o jurisdiccional cualquier acuerdo relativo a dicho contrato de concesión”.

El TS sostiene estima los recursos de casación del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y de Canaragua Concesiones, S.A.U. pues la entidad Lopesan. Asfaltos y Construcciones, S.A. no tiene la condición de interesada para promover el procedimiento de revisión de oficio previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992 de los acuerdos del pleno del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana de 4 de mayo de 2012 y de 7 de febrero de 2014, ni le asiste legitimación para impugnar la desestimación por silencio de su solicitud de que se efectuara esa revisión.

El TS, en un amplio razonamiento, sostiene que:

    “En materia de contratación no existe acción pública y los de concesión son una modalidad de contratos administrativos. En realidad, la acción pública es una excepción en el ordenamiento jurídico-administrativo: solamente existe en aquellos supuestos en que el legislador expresamente ha querido que la haya y ese no es el caso de los contratos del sector público. La mera defensa de la legalidad, por tanto, no basta para tener por interesado en el procedimiento administrativo a quien lo pretenda y, mucho menos, para conferir legitimación en el proceso contencioso-administrativo.
    La legitimación descansa en la titularidad de un derecho o interés legítimo, dice el artículo 19.1 de la Ley de la Jurisdicción”.

    “(…) la mera condición de usuario de un servicio público gestionado de forma indirecta por una concesionaria -extremo en el que el auto de admisión sitúa el interés casacional objetivo de este recurso- no atribuye legitimación para impugnar los actos relativos a la relación entre la Administración y el concesionario”.

    “(…) nada impide suscitar la cuestión de la legitimación en las alegaciones previas cuando es posible, como en este caso, comprobar que no la posee el recurrente. Al contrario, para eso está previsto dicho trámite por la Ley de la Jurisdicción. Puede, incluso, plantearse antes, de acuerdo con su artículo 51.12.

    “Al usuario, cualquiera que sea su importancia, no le afecta la relación contractual entre la Administración y el concesionario, sino el servicio que recibe y aquí no se discute del servicio. La circunstancia de que Lopesan. Asfaltos y Construcciones, S.A. sea titular de explotaciones turísticas o de otra naturaleza en el término municipal de San Bartolomé de Tirajana no le añade nada, a efectos de legitimación si no acredita las ventajas concretas y actuales que le reportaría su recurso o los perjuicios de esa naturaleza que le evitaría. Del mismo modo y en la medida en que habla de los efectos favorables que podrían resultar para todos los usuarios, hay que recordar que no cabe apelar a intereses de terceros para justificar la legitimación propia”.

      – Ver sentencia: STS 4339_2020.Concesión de servicios municipales