JCCP del Estado. Informe nº 33/2020. Entidad no poder adjudicador: celebración de contratos con empresas públicas propias. Interpretación del art. 33 LCSP

Expediente 33/2020

Materia: Contratos de entidades que no son poderes adjudicadores con empresas públicas propias

El Presidente de la Sociedad Mercantil Estatal Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros ha solicitado informe a esta Junta Consultiva sobre diversas cuestiones específicamente relacionadas con la naturaleza y características concretas de la citada compañía en varios aspectos relacionados con la contratación pública. Tales cuestiones se centran en la calidad como entidad del sector público que no tiene el carácter de poder adjudicador de la citada mercantil y en la posibilidad de celebrar contratos directamente con las empresas de su propio grupo empresarial.

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado realiza las siguientes

CONCLUSIONES:

  1. Tras la reforma operada por la Disposición final 8ª del Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019, que da una nueva redacción a los apartados 2 y 3 del artículo 33 de la LCSP, ya no es posible que las instrucciones internas de contratación de las entidades públicas que no son poderes adjudicadores puedan aplicar la anterior redacción de esta norma, que ha sido derogada, no existiendo en la LCSP ninguna otra regla que autorice la adjudicación preferente de un contrato en favor de las entidades pertenecientes al mismo grupo empresarial del que sea matriz la entidad contratante sin cumplir los requisitos previstos en la nueva redacción del artículo 33.
  2. La incorporación de una norma que excluyera de la LCSP los contratos suscritos entre dos sociedades públicas que no sean poder adjudicador cuando la sociedad contratante ostentara de manera directa o indirecta la totalidad del capital social de la contratista o viceversa, o una tercera sociedad que tampoco tuviera el carácter de poder adjudicador ostentara de manera directa o indirecta la titularidad del 100 por 100 del capital social de las dos primeras, en la medida en que dichos contratos fueran necesarios para su actividad mercantil, y siempre que, como requisito inexcusable, ello no supusiera una lesión a la libre competencia en el mercado en el que desarrollen su actividad las entidades, no resultaría contraria a las Directivas comunitarias ni al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, ni contradiría ninguno de los restantes preceptos de la ley interna.

En este Informe, la JCCP del Estado formula una sugerencia de lege ferenda al amparo de lo dispuesto en el artículo 328.3 a) de la LCSP, proponiendo la inclusión en el artículo 321 de la LCSP, referido a los contrato de las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores, de un nuevo apartado con texto similar al siguiente:

“Estarán excluidos de la aplicación de esta Ley los contratos entre dos sociedades mercantiles pertenecientes al sector público que no ostenten el carácter de poder adjudicador, siempre y cuando se cumplan todas y cada
una de las siguientes condiciones:
a) Que la sociedad contratante ostente de manera directa o indirecta la totalidad del capital social de la contratista o viceversa, o que una tercera sociedad, también del sector público, que tampoco tenga el carácter de poder adjudicador ostente de manera directa o indirecta la titularidad del 100 por 100 del capital social de las dos primeras.
b) Que los contratos tengan por objeto la adquisición de bienes o la prestación de servicios que sean necesarios para la realización de la actividad mercantil propia del objeto social de la entidad contratante.
c) Que los contratos no distorsionen la libre competencia en el mercado.

A los efectos de lo establecido en el párrafo anterior el Departamento ministerial u organismo al que corresponda la tutela de la sociedad contratante solicitará un informe previo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia o, en su caso, de la autoridad de competencia autonómica correspondiente que analice los contratos concretos o categorías generales de contratos de similares características que las sociedades prevean suscribir. El informe será evacuado en el plazo máximo de xx días hábiles.”

-Ver informe: JCCPEst. Inf 2020-033.enpasVCD

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