ROJ: STS 2385/2020 – ECLI:ES:TS:2020:2385

Nº de Resolución: 1065/2020  Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso  Municipio: Madrid  Ponente: RAFAEL TOLEDANO CANTERO  Nº Recurso: 391/2018  Fecha: 21/07/2020  Tipo Resolución: Sentencia

RESUMEN: Recurso contra varios acuerdos del Consejo de Ministros por los que se resuelven los contratos de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de los tramos de diversas autopistas.

 Recurso contencioso administrativo núm. 391/2018, interpuesto por TDA 2015-1, Fondo de Titulización; TDA 2017-2, Fondo de Titulización; y Bothar, Fondo de Titulización, encontrándose los tres fondos gestionados por la mercantil Titulización de Activos, Sociedad Gestora de Fondos de Titulización, S.A., y por Kommunalkredit Austria AG, contra:

1- El Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018, publicado en el Boletín Oficial del Estado número 170, de 14 de julio, por el que se resuelve el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Ocaña – La Roda y la autovía libre de peaje A-42, tramo: N-301 -Atalaya del Cañavate.

2- El Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018, publicado en el Boletín Oficial del Estado número 170, de 14 de julio, por el que se resuelve el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-4, de Madrid a Ocaña, tramo M-50 – Ocaña; la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-IV hasta la carretera N-II, del eje sureste, tramo M-40 – M-50, y de la prolongación de la conexión de la carretera N-II con el distribuidor este, y actuaciones de mejora en la M-50, tramo M-409 – N-IV.

3- El Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018, publicado en el Boletín Oficial del Estado número 170, de 14 de julio, por el que se resuelve el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-2, de Madrid a Guadalajara, y de la circunvalación a Madrid M50, subtramo desde la carretera N-II hasta la carretera N-I.

4- El Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018, publicado en el Boletín Oficial del Estado número 170, de 14 de julio, por el que se resuelve el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de los tramos: M-40 – Arganda del Rey, de la autopista de peaje R-3, de Madrid a Arganda del Rey; M-40 – Navalcarnero, de la autopista de peaje R-5, de Madrid a Navalcarnero, y de la M-50 entre la autopista A-6 y la carretera M-409.

5- El Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018, publicado en el Boletín Oficial del Estado número 170, de 14 de julio, por el que se resuelve el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Cartagena – Vera.

6- El Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018, publicado en el Boletín Oficial del Estado número 170, de 14 de julio, por el que se resuelve el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje eje aeropuerto, desde la carretera M-110 hasta la A-10; de la autopista 218151-4-22092-v0.3 – 3 – 66-40665341 de peaje eje aeropuerto, desde la A-10 hasta la M-40; y construcción de la prolongación y mejoras del acceso sur a Barajas; de la ampliación a tres carriles de la autovía A-10 entre la conexión con el eje aeropuerto y el nudo de Hortaleza, y de la conexión aeropuerto -variante N-II y vías de servicio sur de Barajas.

7- El Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de julio de 2018, publicado en el Boletín Oficial del Estado número 176, de 21 de julio, por el que se resuelve el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje circunvalación de Alicante, la variante libre de peaje de El Campello y otras actuaciones.

Según los recurrentes, deberían imputarse a las garantías de construcción y explotación los importes de los incumplimientos de las respectivas fases que la Administración pretenda recuperar de los concesionarios. A su vez, los impagos de justiprecios expropiatorios por el concesionario constituyen incumplimientos de la fase de
construcción de los que responde la garantía de construcción.

El TS sostiene que la fianza de construcción no puede ser retenida con la finalidad de que se impute al procedimiento de liquidación; explicando la diferente finalidad de las fianzas de construcción y explotación:

“Las fianzas de construcción y explotación no forman parte de una única garantía. De las cláusulas que disciplinan su objeto y régimen no se obtiene esa conclusión y, lo que es más importante, tampoco resulta de la Ley 8/1972, pues distingue claramente una y otra: el artículo noveno habla de la fianza de construcción y el artículo catorce de la de explotación. Y, mientras las cláusulas 24 y 25 de las generales fijan el destino de la de construcción, su cláusula 109 no lleva a una conclusión distinta pues habla de la fianza en singular y, antes, su cláusula 79, a propósito de la quiebra, trata exclusivamente de la fianza de explotación.

Establecidos estos presupuestos, su aplicación conduce, sin lugar a dudas, a considerar procedente la incautación de la fianza o garantía de explotación. La prescribe la cláusula 109 en términos inequívocos y, ya previamente, la cláusula 79 ha anticipado su suerte en casos como éste. En efecto, a la regla de la devolución de la fianza al extinguirse la concesión opone la excepción, entre otras, de la quiebra. Cuando la concesión se extinga por esa causa, dice, no procederá devolverla al concesionario.

Esta es una razón bastante que hace innecesario entrar en la cuestión de si se ha mantenido o no
adecuadamente la autopista y lleva a la desestimación del recurso en este extremo”.

Por su parte, respecto de la fianza de construcción, afirma que “asegura la responsabilidad de la concesionaria frente a la Administración, no frente a terceros, y tiene por objeto la prestación principal consistente en la construcción de las obras objeto de la concesión (cláusulas 24 y 25 de las generales)”.

-Ver sentencia: STS 2385_2020.Concesión autopistas.Resolución