La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha archivado la causa relativa al expresidente de Canarias y senador Fernando Clavijo Batlle al no apreciar delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos en su actuación en el denominado ‘caso Grúas’, en el que un Juzgado de Instrucción de San Cristóbal de la Laguna (Tenerife) investigó diversas actuaciones del aforado, entonces alcalde de esta localidad, relacionadas con la gestión municipal del servicio de retirada de vehículos de la vía pública a través de una concesionaria.

El Supremo ha llegado a esta conclusión tras analizar la exposición razonada remitida por el Juzgado de Instrucción número 2 de San Cristóbal de la Laguna, que apreciaba indicios de delito contra Clavijo. El auto de archivo ha sido dictado por una Sala formada por Manuel Marchena, como presidente y ponente, y los magistrados Miguel Colmenero, Juan Ramón Berdugo, Vicente Magro y Susana Polo.

De acuerdo a la exposición del Juzgado, el delito de prevaricación administrativa habría sido cometido por el aforado en relación a la concesión en 2014 por parte del Ayuntamiento de un préstamo de 120.000 euros a la empresa concesionaria del servicio de grúas, que atravesaba graves problemas de tesorería, y a la prórroga del contrato de concesión, pese a que el interventor de la Corporación presentó reparos sobre ello. Y sobre el delito de malversación, se habría cometido en relación al préstamo, pese a que fue objeto de devolución por parte de la empresa concesionaria que lo recibió.

El Supremo, por el contrario, considera que los hechos descritos en la exposición razonada no permiten la exigencia de responsabilidad criminal del entonces alcalde Fernando Clavijo. El auto recuerda que en el expediente constaba un dictamen encargado a dos catedráticos de la Universidad de La Laguna, en el que, “sin margen para la duda, se reconoce la cobertura jurídica del préstamo para restablecer el normal funcionamiento del servicio y la forma de contabilizar su otorgamiento”.

Y por lo que afecta a las garantías que deben asegurar la restitución de ese préstamo, el propio dictamen señalaba que la fianza inicialmente prestada -en el año 2003- para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la concesión, podía servir de garantía de la devolución, añaden los magistrados. Para el alto tribunal, está fuera de dudas la solvencia académica de quienes suscriben el dictamen y su integración documental en el expediente en cuyo marco se habrían dictado las resoluciones prevaricadoras. “Y ese dictamen es, por cierto, el criterio técnico en el que se apoyan, no ya el aforado, sino la Dirección del Área de Seguridad, la Junta de Gobierno Local, el Teniente de Alcalde, el Alcalde Presidente y los concejales que respaldaron con sus votos las resoluciones supuestamente 2prevaricadoras”, añaden.

Por ello, la Sala manifiesta que no sólo alberga fundadas dudas acerca de que esa resolución colmara el tipo objetivo del delito de prevaricación, “sino que para el caso en que la falta de cobertura jurídica y consiguiente carácter injusto de ese préstamo pudiera llegar a afirmarse, tendríamos que descartar el tipo subjetivo. Los términos del informe de reparo suscrito por la intervención municipal y, de forma inequívoca, el dictamen incorporado al expediente y firmado por los catedráticos de derecho financiero y administrativo, nos llevan a excluir la responsabilidad penal que se atribuye al aforado”.

Tampoco entiende que pueda constituir acto prevaricador la decisión de prórroga de la concesión “cuando ya se habían precipitado los negativos efectos contables y económicos de la gestión de la entidad Autogrúas Poli S.L.” y “en el momento de esa prórroga es el propio ayuntamiento el que ha asumido la gestión directa de la retirada de vehículos en la vía pública. En último término –añade el auto–, el 28 de agosto de 2015, la empresa Grúas y Servicios Adeje S.L adquirió la totalidad de las participaciones de la empresa inicialmente concesionaria, canceló deudas por importe de 210.000 euros y asumió finalmente el servicio”.

La misma conclusión alcanza el tribunal en cuanto a la inexistencia del delito de malversación de caudales públicos inicialmente imputado. “Descartado el carácter injusto -desde la perspectiva del derecho penal- de la resolución que habilitó la concesión del préstamo a la empresa Autogrúas Poli S.L, se desdibuja esa decisión como vehículo formal de un acto de deslealtad en la custodia de fondos públicos. Pese a que no existe ningún obstáculo conceptual para que pueda afirmarse el delito de malversación sin la previa comisión de un delito de prevaricación administrativa, en el presente caso, la Sala constata la ausencia, no ya de cualquier perjuicio para el patrimonio público, sino del riesgo de que este perjuicio llegara a producirse”.

La actuación judicial comenzó en 2017 por una denuncia de concejales de Unidos Se Puede y Por Tenerife Nueva Canarias. El Supremo destaca en su auto que ello exigía una investigación penal de los hechos, pero recuerda que “. no toda infracción administrativa, no toda irregularidad en la tramitación de un expediente, no toda omisión de un trámite legalmente exigido, puede ser calificado como constitutivo de un delito de prevaricación”, que los magistrados consideran que en este caso no se ha producido.

• DOCTRINA DEL TS SOBRE EL DELITO DE PREVARICACIÓN:

“El delito de prevaricación -se dice en el Auto- no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública, eliminando arbitrariamente la libre competencia) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona“.

– El ATS delimita los elementos que integran el tipo del delito de prevaricación:

a) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

b) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;

c) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

d) que ocasione un resultado materialmente injusto;

e) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

– En relación con el levantamiento del reparo formulado por el interventor municipal, señala que:

“la conclusión acerca del carácter jurídico-penal de una resolución administrativa no puede basarse, sin más, en la existencia de un expediente de discrepancia. La desvinculación de un determinado acto administrativo respecto del criterio de la intervención, siendo expresiva de una excepcionalidad en la actividad administrativa, no puede interpretarse, siempre y en todo caso, como la estratégica cobertura para una actuación delictiva. La discrepancia que se revela como el presupuesto de la injusticia de una resolución es aquella que no tiene otro fundamento que la propia arbitrariedad de quien la formula. Cuando el levantamiento del reparo se ajusta al marco jurídico que le proporciona cobertura y presenta algo más que un significado puramente formal, la existencia del delito tiene que apoyarse en otros elementos de intenso valor incriminatorio que, en el presente caso, la Sala no detecta”.