ROJ: STS 825/2020 – ECLI:ES:TS:2020:825

Nº de Resolución: 346/2020  Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso  Municipio: Madrid  Ponente: ANTONIO JESUS FONSECA-HERRERO RAIMUNDO  Nº Recurso: 407/2018  Fecha: 10/03/2020  Tipo Resolución: Sentencia

RESUMEN: Interpretación del artículo 155.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Recurso de casación interpuesto por las sociedades mercantiles Acciona Concesiones, S.L. y Obrascón-Huarte Laín, S.A, contra la Sentencia dictada el 3 de noviembre de 2017 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid en el recurso contencioso administrativo 316/2016, en el que la representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid impugnaba la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid de fecha 13 de enero de 2016 por la que se estimó el Recurso especial 217/2015 promovido por la representación de las sociedades mercantiles Acciona Concesiones, S.L. y Obrascón-Huarte Laín, S.A. y se acordó la nulidad de la Orden 2430/2015, de 17 de noviembre de 2015, de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid, por la que se dispuso desistir del procedimiento de adjudicación correspondiente al contrato de concesión de obra pública denominado “Redacción del proyecto de ejecución, construcción y explotación de la Ciudad de la Justicia de Madrid”.

El desistimiento del procedimiento contractual fue acordado por la Administración autonómica por considerar que se encontraba incurso en un vicio o infracción no subsanable ex artículo 155.4 del TRLCSP, por infracción de las normas generales sobre preparación de los contratos recogidas en los artículos 109, 22 y 86.1, y ello porque en la situación existente al tiempo del inicio de la tramitación del expediente de contratación -5 de febrero de 2015– y, más tarde, cuando se aprueba el citado expediente y cuando el 15 de junio de 2015 se eleva propuesta de adjudicación del contrato, el objeto de dicho contrato no estaba determinado con precisión por causa de los distintos procedimientos de contratación parcialmente coincidentes por su objeto con aquél. Más concretamente, por entender que el objeto del contrato de “Redacción del proyecto de ejecución y del estudio de seguridad y salud, la ejecución y la dirección facultativa de las obras del nuevo edificio para los Juzgados de lo Social y lo Mercantil del Campus de la Justicia de Madrid” que le fue adjudicado a la mercantil Corsán-Corviam, S.A. el 28 de mayo de 2007 (vigente y pendiente de su cumplimiento -aprobación del proyecto de ejecución- por parte de la Administración contratante), coincide en buena parte con el objeto de este último, habida cuenta de que ambos contemplan la necesidad de redactar un proyecto de ejecución y de construir una serie de dependencias que se duplican y se solapan, y cuya configuración y concepción resulta incompatible.

La Resolución del TACP de la Comunidad de Madrid de 13 de enero de 2016 llega a la anulación del desistimiento por considerar que resulta contrario a los principios de confianza legítima y de vinculación de actos propios puesto que, después de haber sido apreciada por este Tribunal en Resolución de 27 de marzo de 2015 la existencia de una causa impeditiva de la adjudicación del contrato, que obligaba a su no adjudicación hasta tanto se hubiera resuelto otro anterior, por el órgano de contratación se continuó con la tramitación del expediente de contratación durante 8 meses (de 27 de marzo de 2015 -fecha de esa resolución a 17 de noviembre de 2015 -fecha del desistimiento-) y tras haber asumido la Administración autonómica las obligaciones económicas que pudieran derivar del inicial contrato tras la extinción de la empresa pública de la Comunidad de Madrid “Campus de la Justicia, S.A.”, que tenía a su cargo la realización y gestión del Campus, acordando finalmente el desistimiento sin haberse modificado las circunstancias inicialmente concurrentes.

La Sentencia impugnada acuerda la estimación del recurso al considerar que el objeto del contrato no estaba determinado con precisión en fase de preparación, en la medida que el contrato para la ejecución del nuevo edificio de los Juzgados de lo Social y Mercantil adjudicado en el año 2007 a Corsán- Corviam, S.A., es de todo punto incompatible física, arquitectónica, jurídica y económicamente con el objeto del contrato para la construcción, explotación y conservación de la Ciudad de la Justicia de Madrid, siquiera esa incompatibilidad no sea total sino parcial; precisando que “no se puede sostener con un mínimo de seriedad y rigor, que las infracciones cometidas en la preparación del contrato de concesión eran subsanables en virtud de una futura resolución del contrato previo a dicha concesión e incompatible con ésta, condicionada además la resolución en cuestión a su aceptación por el contratista, por lo que en definitiva la infracción de las normas de preparación del contrato era insubsanable y, en consecuencia, el desistimiento acordado por la Administración era conforme a Derecho.”

El TS centra el interés casacional en lo siguiente: “si, a la luz del artículo 155.4 del TRLCSP (y del vigente artículo 152.4 de la Ley 9/2017), previamente a la licitación e inicio del procedimiento de adjudicación de un contrato administrativo cuyo objeto coincide total o parcialmente con otro u otros contratos que fueron licitados y adjudicados anteriormente es preciso que el órgano de contratación proceda a la resolución de éstos últimos total o parcialmente incompatibles con el primero, y en el caso de que no se haya operado así, si dicha circunstancia supone la concurrencia de una infracción o vicio insubsanable de las normas de preparación del contrato que han de dar lugar al desistimiento del procedimiento de adjudicación del mismo”.

No hay duda sobre el hecho de que en el contrato de concesión de obra pública sobre el que versa este pleito concurre ab initio un defecto en el objeto del contrato. El problema es que mientras la decisión del TACP de la Comunidad de Madrid considera que ese vicio debió determinar la resolución del contrato anterior, el TSJ de Madrid entiende que lo correcto es la decisión de desistir del segundo contrato.

El TS da respuesta a dos cuestiones: (i) si previamente a la licitación e inicio del procedimiento de adjudicación de un contrato administrativo, cuyo objeto coincide total o parcialmente con otro u otros contratos que fueron licitados y adjudicados anteriormente, es preciso que el órgano de contratación proceda a la resolución de los inicialmente adjudicados por resultar total o parcialmente incompatibles con el segundo; y, (ii) en el caso de que no se haya operado así, si dicha circunstancia -existencia de contrato anterior incompatible- supone la concurrencia de una infracción o vicio insubsanable de las normas de preparación del segundo contrato que han de dar lugar al desistimiento de su procedimiento de adjudicación.

En respuesta a las cuestiones de interés casacional, sostiene el TS que:

(i) que el artículo 155.4 del TRLCSP no regula o impone de manera directa la necesidad de resolución previa de los contratos anteriores incompatibles con el que se pretende licitar, sino que lo que hace es algo diferente, conceder a la Administración la posibilidad de desistir de la adjudicación de contratos que tengan vicios no subsanables que afecten a su preparación;

(ii) que la incompatibilidad de objeto del contrato que se pretende licitar con otro anterior vigente puede suponer la concurrencia de una infracción o vicio insubsanable de las normas de preparación del nuevo contrato que permite acodar el desistimiento del procedimiento de adjudicación.

Respecto del caso concreto, la STS rechaza todos los argumentos de la demandante, afirmando que “la resolución contractual no estaba en manos exclusivas de la administración pues el artículo 224 del TRLCSP no contempla el desistimiento como casusa de resolución del contrato, siendo evidente que la resolución por mutuo acuerdo no concurría al momento del desistimiento”; por lo que “no parece posible, en estos términos, que se imponga como solución alternativa al desistimiento acordado la paralización de la adjudicación y mantener así abierto del segundo procedimiento de contratación, hasta que se resuelve el primer contrato”.

-Ver sentencia: STS 825_2020.Concesión obra.Desistimiento procedimiento