CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

1. MICHAL BOBEK

presentadas el 28 de mayo de 2020 (1)

Asunto C‑367/19

Tax-Fin-Lex d.o.o.

contra

Ministrstvo za notranje zadeve,

con intervención de:

LEXPERA d.o.o.

[Petición de decisión prejudicial planteada por la Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Comisión nacional de control de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, Eslovenia)]

«Procedimiento prejudicial — Contratos públicos de servicios — Directiva 2014/24/UE — Artículo 2, apartado 1, punto 5 — Calificación de “contrato público” — Concepto de “contrato oneroso” — Oferta de un licitador por importe de cero euros — Apreciación del carácter oneroso de la operación — Falta de contrapartida pecuniaria a cargo del poder adjudicador — Rechazo de la oferta — Base jurídica — Artículo 69 — Oferta anormalmente baja»

Introducción

1. ¿Es el cero (un número) anormalmente bajo?
2. Dejando a un lado los apasionantes debates que ha podido originar la naturaleza del número cero en el ámbito de las matemáticas, es probable que, si se plantea esta misma cuestión desde el punto de vista jurídico a un profano en la materia, este dedique a los juristas esa mirada de extraordinaria perplejidad que les es familiar cuando tratan de explicar su profesión. Puede que incluso ese profano en la materia les haga notar, no sin sarcasmo, que solo ellos son capaces de llenar páginas y páginas disertando sobre la nada (en un sentido literal).
3. No es menos cierto que, tanto en el ámbito de la contratación pública como en el de las matemáticas, el cero parece ser un número singular, difícil de ubicar en los marcos analíticos existentes. ¿Es la oferta presentada por un licitador que ofrece bienes o servicios a un precio nominal de cero euros una oferta anormalmente baja? ¿O bien dicho licitador, al indicar la cifra mágica de «0» en su oferta y no otro importe nominal notablemente inferior a los costes reales de mercado (como, por ejemplo, 1,5 o 101 euros), queda automáticamente excluido del ámbito de aplicación del Derecho en materia de contratación pública, por considerar que, a diferencia de los demás números naturales, el «0» no puede figurar en un contrato público?
4. Este es, en resumen, el problema que se plantea en el presente asunto. En el marco del procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios incoado por el Ministrstvo za notranje zadeve (Ministerio del Interior, Eslovenia), la empresa Tax-Fin-Lex d.o.o. presentó una oferta por valor de cero euros en relación con la prestación de uno de los servicios objeto del anuncio de licitación. El Ministerio del Interior rechazó la oferta aduciendo como fundamento de su decisión que esta no permitía celebrar un «contrato oneroso» en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24/UE (3) y, en consecuencia, no podía quedar comprendida en el ámbito de aplicación de las normas en materia de contratación pública. En cambio, Tax-Fin-Lex d.o.o. sostiene que la operación por la que se compromete a prestar el servicio por un importe de cero euros es de carácter «oneroso» en el sentido de dicha disposición. En efecto, según esta empresa, la ejecución del contrato le permitiría beneficiarse de una ventaja económica derivada de las referencias de que dispondría en adelante para obtener la adjudicación de nuevos contratos públicos.

Sobre el concepto de «contrato oneroso»

El AG sostiene que una mera interpretación literal y sistemática no basta para comprender el significado de «contrato oneroso» y en particular el concepto clave de «contrapartida» que se oculta tras el propio concepto de contrato.

Para el Tribunal de Justicia constituyen elementos determinantes para apreciar la existencia de un contrato celebrado a título oneroso la existencia de una «contrapartida» o de una «contraprestación» a cargo del poder adjudicador y, por tanto, de una relación sinalagmática.

Coexisten dos líneas jurisprudenciales en lo que se refiere a la naturaleza de la contrapartida exigida para que se cumpla el requisito relativo al carácter oneroso del contrato., que reflejan, en cierta medida, las disparidades literales del artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24:

– La primera línea jurisprudencial propugna una interpretación estricta del criterio oneroso del contrato, exigiendo el pago de una remuneración o de un precio en dinero por el poder adjudicador (la sentencia de 13 de julio de 2017, Malpensa Logistica Europa).

– La segunda línea jurisprudencial aboga por una interpretación más amplia del requisito relativo al carácter oneroso, siendo la corriente mayoritaria. Según esta línea jurisprudencial, el concepto de «carácter oneroso» no implica necesariamente el pago de una cantidad de dinero por el poder adjudicador. De este modo, el Tribunal de Justicia considera que pueden celebrarse a título oneroso y estar comprendidos en la calificación de «contratos públicos» los contratos cuya prestación es retribuida mediante otras formas de contrapartida, como el reembolso de los gastos soportados por prestar el servicio pactado o incluso la exoneración de cargas. Ello es así incluso aunque los costes soportados por el licitador no queden compensados por las contrapartidas satisfechas (sentencia de 12 de julio de 2001, Ordine degli Architetti y otros; y sentencia de 18 de octubre de 2018, IBA Molecular Italy).

En el presente caso, el AG MiKal Bobek propone desplazar los términos del debate en torno a la naturaleza exacta de la «contrapartida» exigida a la cuestión más amplia de la definición del contenido preciso de las obligaciones recíprocas de cada una de las partes: “aunque es posible que la definición del concepto de «contrapartida» difiera considerablemente entre los distintos países de Europa, parece haber un amplio consenso en cuanto a que la formación del contrato exige que las partes acuerden con suficiente precisión los términos de dicho contrato, lo que, para que este pueda ser ejecutado, implica la necesidad de determinar con claridad los derechos y obligaciones recíprocas de las partes. Desde una cierta perspectiva, esta discusión nos traslada al Derecho romano originario y a la distinción básica, aún vigente en los sistemas jurídicos de Derecho civil, entre relaciones jurídicas sinalagmáticas (por ejemplo, los contratos) y unilaterales (por ejemplo, las donaciones y liberalidades)”.

Por consiguiente, un contrato oneroso es, ante todo, un contrato sinalagmático que implica que las partes se obligan la una frente a la otra a efectuar prestaciones precisas y recíprocas. La naturaleza de dichas prestaciones debe determinarse desde la formación del contrato. Dichas prestaciones deben ser exigibles sobre la base de dicho contrato. En cambio, la contrapartida que cabe exigir es más flexible. No tiene que consistir necesariamente en una compensación de naturaleza monetaria. Lo importante es que la contrapartida sea clara, precisa y exigible sobre la base del contrato suscrito.

Conclusiones:

El Abogado General propone al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente manera a las cuestiones prejudiciales planteadas:

«1)      El concepto de “contrato oneroso” a que se refiere el artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en su versión modificada por el Reglamento Delegado (UE) 2017/2365 de la Comisión, de 18 de diciembre de 2017, debe interpretarse en el sentido de que no permite calificar de “contrato público de servicios” una operación por la que el licitador presenta al poder adjudicador la propuesta de prestar el servicio por un precio de cero euros, en la medida en que las partes del contrato no pacten una contrapartida de valor económico a cargo del poder adjudicador.

2)      Una oferta por un precio de cero euros debe examinarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 de la Directiva 2014/24, en su versión modificada por el Reglamento Delegado 2017/2365, relativo a las ofertas anormalmente bajas, en su caso, una vez se hayan obtenido del licitador explicaciones adicionales en cuanto a la naturaleza exacta de la contrapartida de valor económico a cargo del poder adjudicador. Tal oferta debe rechazarse en el supuesto de que no permita dar lugar, en el marco específico de un procedimiento de licitación pública, a la celebración de un “contrato oneroso” en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 5, de la citada Directiva.»

– Ver Conclusiones: Conclusiones AG 28-05-2020.Cont servicios.Concepto contrato oneroso