La vía del enriquecimiento injusto en el sector público: ¿uso o abuso?

Se emite la presente recomendación general, en cumplimiento de las funciones atribuidas en el articulo 4.f) de la Ley 11/2016, de 28 de noviembre, de la Generalitat, de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana consistentes en asesorar y formular propuestas y recomendaciones en materia de integridad, ética pública y prevención de la corrupción en las entidades incluidas en su ámbito de actuación.

RECOMENDACIONES:

Primera
Es menester tomar conciencia del carácter excepcional del enriquecimiento injusto, pues solo así podremos frenar el uso abusivo de esta práctica que está sirviendo de “antesala” de algunos casos de corrupción, en la medida en que se pone el acento regulatorio en un sistema que permite el pago a quién ha ejecutado una prestación sin amparo legal, sin informe jurídico ni fiscalización previa por el órgano de control interno correspondiente y que, en muchos casos, se limita a un acuerdo de “resarcimiento por enriquecimiento injusto” (REI autonómico) o “reconocimiento extrajudicial del crédito” (REC local).

Segunda
Poner el foco en la cuestión jurídico material que origina el enriquecimiento injusto, buscando soluciones (o creándolas) en este ámbito, puede ayudar a poner freno al fenómeno. Aun cuando inicialmente puede entenderse que estas soluciones son más gravosas que el mero reconocimiento extrajudicial de crédito, consideramos que el “uso abusivo” de esta figura exige reconducir esta práctica atendiendo también, al marco normativo sustantivo de aplicación, por imperativo del principio de legalidad.

Tercera
Es necesario que los operadores jurídicos e intérpretes se presten a diferenciar entre el expediente económico de REI o REC y el procedimiento sustantivo del que trae causa, sin rehusar per se la revisión de oficio del segundo (la realidad jurídica que subyace al fondo del asunto; la ejecución de la prestación) por la inexistencia de causa de nulidad del primero (encargado de tratar una omisión de fiscalización que posibilite un pago no contemplado en presupuesto). Podría ayudar a ello la elaboración de un catálogo que oriente la actuación de todos los intervinientes diferenciando, por seguridad jurídica, los supuestos de nulidad (susceptibles de ser revisados de oficio) de los de anulabilidad y de las meras irregularidades invalidantes.

Cuarta
Las autoridades y operadores jurídicos y de control deben aplicar los procedimientos legalmente previstos en las diversas normas sectoriales tanto los que regulan el íter y los requisitos a seguir para realizar el encargo o contrato con un particular, como los que las leyes ya contemplan para compensar o resarcir trabajos realizados. Y, de igual modo, deben cumplirse necesariamente los procedimientos legales de control de la ejecución. Ello contribuiría a frenar el abuso del remedio subsidiario del REI y cumplir el principio de legalidad.

Quinta
Paralelamente, y para los excepcionales supuestos en que se acuda a la vía del resarcimiento o reconocimiento extrajudicial por enriquecimiento injusto, podría articularse un proceso de mejora regulatoria que, en línea con algunas propuestas doctrinales, articule medidas bajo el prisma del restablecimiento de la legalidad infringida, bien regulando ad hoc la vía del enriquecimiento injusto, bien en el seno de la regulación actual del procedimiento de gestión de dicho gasto e, insistimos, en cualquier caso, respetando su subsidiariedad.

Sexta
El enriquecimiento injusto como garantía de continuidad de un servicio público viene siendo una constante de los acuerdos contrarios a reparos de la intervención. Ello plantea serios problemas al producirse un vacío en la cobertura de la necesidad pública por el cauce legalmente previsto. Debe frenarse esta práctica recurrente institucional que adultera elementos tan esenciales de un contrato como su duración.

Séptima
Es absolutamente necesario que se unifiquen criterios en lo relativo a todos los conceptos que deben incluirse en la cuantía compensatoria/indemnizatoria, por el buen funcionamiento de las administraciones públicas y la seguridad jurídica. Es esencial verificar que el montante económico de la compensación no exceda del que corresponda como contraprestación debida por los trabajos realizados. Es necesario dotarse de mecanismos que verifiquen la recepción de la prestación por parte de la Administración, la ejecución material de la inversión y el valor de lo efectivamente ejecutado.

Octava
Recordamos la importancia de que se depuren, cuando concurran los elementos preceptivos y previos los oportunos procedimientos contradictorios al efecto, las responsabilidades de las autoridades o personal al servicio de las administraciones que ordenaron por su cuenta y riesgo la ejecución de una prestación al margen del ordenamiento jurídico aplicable y/o de las entidades públicas o privadas que voluntaria o conscientemente de su ilegalidad, decidieron ejecutar dicha prestación para garantizarse el cobro de la misma, desviando así a la Administración de su misión de servicio público en beneficio de intereses particulares de terceros.
Y, avanzando un poco más, resultaría clarificador asimismo para los órganos administrativos y judiciales, que existiera un consenso a la hora de diferenciar los ilícitos penales de las irregularidades de carácter administrativo, pues actualmente, ante supuestos de hecho similares, existen fallos judiciales muy dispares y con muy distintas consecuencias. No en vano, debemos recordar que el derecho penal es la última ratio y que no toda omisión o irregularidad administrativa puede ser tildada de ilícito penal.

Novena
Es necesario poner en marcha mecanismos de prevención del uso abusivo del enriquecimiento injusto que eviten y/o minimicen irregularidades constitutivas de fraude y corrupción:
– Integrar las políticas públicas coordinando la planificación de todas las áreas de práctica de la organización: presupuesto; plan anual de contratación; plan estratégico de subvenciones; plan anual normativo; planificación urbanística; planificación de sus recursos humanos, etc, para detectar y evitar encargos al margen de lo planificado y actuar en consecuencia.  Adecuar la dotación de los recursos humanos, en especial reforzando los servicios jurídicos, el personal técnico y/o cualificado en los servicios gestores, y asimismo el personal de control interno. Nos jugamos mucho y las instituciones debemos buscar soluciones atendiendo a la proporcionalidad de nuestros recursos; contando con recursos formados, que actúen con dominio de las materias que traten en sus respectivos servicios y no “por miedo” a errores y responsabilidades fruto del desconocimiento.
– Fomentar la implementación de sistemas tecnológicos y de inteligencia artificial que permitan la detección y control de irregularidades en todas las fases, así como coadyuvar en las tareas de planificación y de gestión.
– Transparencia, como uno de los principales instrumentos para garantizar la efectiva rendición de cuentas de la actividad pública a la ciudadanía: muy especialmente en los ámbitos más afectados por enriquecimiento injusto: contratación, subvenciones, función pública y urbanismo.

Décima
En el ámbito concreto de la contratación pública, habida cuenta que uno de los requisitos para que prospere la vía resarcitoria del enriquecimiento injusto es la buena fe de quién ejecute el encargo de la Administración, se recomienda incluir en el clausulado tipo de los Pliegos (administrativos y técnicos) una cláusula que prohíba al contratista adjudicatario del contrato aceptar encargos de la dirección facultativa o responsable del contrato al margen de los previos procedimientos legalmente establecidos al efecto. A sensu contrario, deberán preverse mecanismos internos disuasorios y disciplinarios contra el personal técnico o responsable político que realice el encargo al margen de la legalidad.

-Ver documento: Agencia Valenc Antifraude.Recomendacion_Enriquecimiento_Injusto.2020