Francisco L. Hernández González, Profesor Titular de Derecho Administrativo, Universidad de La Laguna

 1º. Breve resumen de los hechos.

– Petición de decisión prejudicial formulada por el Oberlandesgericht Celle (Tribunal Regional Superior de Celle, Alemania), con ocasión litigio planteado entre Remondis GmbH y el Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel (Consorcio de Gestión de Residuos de Rin-Mosela-Eifel; en lo sucesivo, «Consorcio») en relación con la adjudicación del contrato de tratamiento de residuos en la planta de tratamiento biomecánico de los residuos del Landkreis Neuwied (Distrito de Neuwied; en lo sucesivo, «Distrito»).

Al no disponer de una planta biomecánica, el Consorcio encomienda el 80 % de las operaciones de valorización y de eliminación de los residuos municipales a empresas privadas. El tratamiento del 20% restante, esto es, aproximadamente 10.000 toneladas por año, se atribuye al Distrito mediante un convenio celebrado el 27 de septiembre de 2018 (aprobado por la autoridad competente el 18 de octubre de 2018 y publicado en los diarios oficiales locales y regionales).

– Según Remondis, el referido convenio constituye una atribución directa ilegal de un contrato público, por lo que interpuso recurso ante la Cámara de Contratación Pública de Renania-Palatinado, que lo declaró inadmisible al considerar que el convenio controvertido constituía una cooperación entre dos poderes adjudicadores excluida de la legislación de contratos.

– Mediante la cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente (el Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Coblenza) solicita esencialmente que se dilucide si el artículo 12, apartado 4, letra a), de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que no cabe considerar que exista una cooperación entre poderes adjudicadores cuando un poder adjudicador, responsable en su territorio de una misión de interés público, no lleva a cabo íntegramente él mismo tal misión que le incumbe en exclusiva en virtud del Derecho nacional y que requiere la realización de varias operaciones, sino que encarga a otro poder adjudicador, que no depende de él y que es también responsable de esa misión de interés público en su propio territorio, que efectúe alguna de las operaciones requeridas a cambio de una retribución.

– El Asunto fue juzgado sin conclusiones del Abogado General.

2º. Diferencia entre contrato público y cooperación horizontal.

– En su Sentencia de 04/06/2020, el TJ sostiene que del artículo 12, apartado 4, letra a), de la Directiva 2014/24 se desprende que un contrato celebrado exclusivamente entre dos o más poderes adjudicadores no está incluido en el ámbito de aplicación de esa Directiva cuando establece o desarrolla una cooperación entre los poderes adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común; colocando el concepto de «cooperación» en el centro de la causa de exclusión. A este respecto, es irrelevante que, contrariamente a lo dispuesto en la propuesta de Directiva, el texto definitivo del artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24 ya no se refiera al requisito de «una cooperación genuina entre los poderes adjudicadores participantes», pues tal requisito se desprende de la precisión, enunciada en el considerando 33, párrafo tercero, de la Directiva 2014/24, a cuyo tenor la cooperación debe estar «basada en un concepto cooperador».

– De lo anterior se infiere que la participación conjunta de todas las partes del acuerdo de cooperación es indispensable para garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan y que este requisito no puede considerarse cumplido cuando la única contribución de algunos cocontratantes se limite a un simple reembolso de gastos (en caso contrario no podría establecerse ninguna diferenciación entre tal «cooperación» y un «contrato público» que no está cubierto por la exclusión prevista en dicha disposición).

Es así que la preparación de un acuerdo de cooperación presupone que las entidades del sector público que se proponen celebrar tal acuerdo definan en común sus necesidades y las soluciones que hayan de aportarse: “la existencia de una cooperación entre entidades del sector público se basa en una estrategia, común para los socios de dicha cooperación, y requiere que los poderes adjudicadores unan sus esfuerzos para prestar servicios públicos”.

(Por el contrario, tal fase de evaluación y de definición de las necesidades es, por regla general, unilateral en el marco de la adjudicación de un contrato público ordinario. En este último supuesto, el poder adjudicador se limita, en efecto, a convocar una licitación en la que se mencionan las especificaciones que él mismo ha adoptado).

– Con respecto al caso enjuiciado, sostiene el TJ que de la documentación disponible no parece desprenderse que la celebración del convenio controvertido en el litigio principal constituya la culminación de una acción de cooperación entre el Consorcio y el Distrito, extremo que no obstante corresponderá al órgano jurisdiccional remitente verificar. Al respecto, precisa que:

“ni el hecho de que (…) el Consorcio deba volver a hacerse cargo de los residuos no reciclables para ser vertidos, los cuales corresponden al 46 % de los entrantes, ni la circunstancia de que la retribución del distrito adopte únicamente la forma (…) de un reembolso de los gastos sin tener en cuenta un margen de beneficio para los gastos corrientes, bastan para acreditar la existencia de una auténtica cooperación entre el Consorcio y el distrito”.

En opinión del TJ, el convenio controvertido parece tener únicamente por objeto la adquisición de una prestación mediante el abono de una retribución. En estas circunstancias, y sin perjuicio de la verificación por parte del órgano jurisdiccional remitente, el contrato público en cuestión en el litigio principal no se vería afectado por la exclusión prevista en el artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24.

– En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Novena) concluye que:

“El artículo 12, apartado 4, letra a), de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, debe interpretarse en el sentido de que no cabe considerar que exista una cooperación entre poderes adjudicadores cuando un poder adjudicador, responsable en su territorio de una misión de interés público, no lleva a cabo íntegramente él mismo tal misión que le incumbe en exclusiva en virtud del Derecho nacional y que requiere la realización de varias operaciones, sino que encarga a otro poder adjudicador, que no depende de él y que es también responsable de esa misión de interés público en su propio territorio, que efectúe alguna de las operaciones requeridas a cambio de una retribución”.

3º. El concepto de “contrato público” a efectos de la Directiva 24/2014/UE.

Recientemente, la STJ 28/05/2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, C-796/18 (ECLI:EU:C:2020:395), recaída en el contexto de un litigio entre Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH y la Stadt Köln (ciudad de Colonia) en relación con dos contratos celebrados entre esta ciudad y el Land de Berlin que prevén, respectivamente, la cesión gratuita, en beneficio de dicha ciudad, de un software para la gestión de las intervenciones del cuerpo de bomberos y la cooperación para desarrollar dicho software, sostiene que:

– “para ser calificado de «contrato público», en el sentido de esa disposición, un contrato debe haberse celebrado a título oneroso e implicar, por tanto, que el poder adjudicador que celebra un contrato público reciba en virtud de este, mediante una contrapartida, una prestación que debe comportar un interés económico directo para ese poder adjudicador. Además, dicho contrato debe tener carácter sinalagmático, constituyendo este rasgo una característica esencial de los contratos públicos”.

– “el artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que una cooperación entre poderes adjudicadores puede quedar excluida del ámbito de aplicación de las normas de contratación pública previstas en esta Directiva cuando tal cooperación recaiga sobre actividades de apoyo a los servicios públicos que han de prestar, incluso de forma individual, cada uno de los socios de esa cooperación, siempre y cuando tales actividades de apoyo contribuyan a la realización efectiva de los referidos servicios públicos”.

Esta sentencia es importante en un doble sentido:

En primer lugar, porque incluye un concepto de contrato público que difiere del que se recoge en el artículo 2.1 de la Ley 9/2017 (LCSP de 2017): mientras que el Derecho de la UE atiende a la existencia de un interés económico directo para el poder adjudicador; la ley española, por el contrario, pone el acento en la obtención de un beneficio económico por el contratista (“se entenderá que un contrato tiene carácter oneroso en los casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta”).

– Según el TJ el carácter oneroso no implica “ánimo de lucro” en las partes ni tiene que comportar ventaja económica para el contratista, de modo que el carácter oneroso no desparece cuando la contrapartida se limite a compensar o reembolsar los gastos soportados por el contratista en la ejecución de la prestación (STJ de 11 de diciembre de 2014, Azienda sanitaria locale, n.º 5, «Spezzino», Asunto C-113/13; y de 28 de enero de 2016, CASTA y otros, Asunto C-50/14). (1)

– También sostiene el TJ que la definición del concepto de “contratación” que se recoge en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2014/24 “es la elección, por parte del poder adjudicador, del operador económico del que va a adquirir, mediante un contrato público, las obras, suministros o servicios objeto de dicho contrato” (apartado 40). Por consiguiente, no existe contrato cuando una entidad pública adquiere bienes en el mercado contratando con todo operador económico que se comprometa a suministrar los bienes de que se trate en las condiciones preestablecidas, sin llevar a cabo selección de operadores (apartado 42) (SsTJ de 2 de junio de 2016, Falk Pharma, C-410/14; y de 1 de marzo de 2018, Maria Tirkkonen, C-9/17).

Y, en segundo lugar, sostiene que el acuerdo de cooperación entre poderes adjudicadores no deja de ser un “contrato público” por el hecho de estar excluido del derecho derivado: “(35) que un contrato público que cumple las condiciones establecidas en el artículo 12, apartado 4, letras a) a c), de esa Directiva, conserva su naturaleza jurídica de «contrato público», aun cuando tales normas no le sean de aplicación”. Ello contrasta con lo dispuesto en la LCSP de 2017 (arts. 6, 31 y 32), que excluye de plano la naturaleza “contractual” tanto de los supuestos de cooperación vertical (encargos a medios propios) como de cooperación horizontal (convenios de cooperación).

(1) Sobre el concepto de “contrato oneroso”, el Comisario General Mikel Bobet sostiene que la línea jurisprudencial mayoritaria del TJ aboga por una interpretación amplia del requisito relativo al carácter oneroso, conforme a la cual el concepto de «carácter oneroso» no implica necesariamente el pago de una cantidad de dinero por el poder adjudicador. De este modo, el TJ considera que pueden celebrarse a título oneroso y estar comprendidos en la calificación de “contratos públicos” los contratos cuya prestación es retribuida mediante otras formas de contrapartida, como el reembolso de los gastos soportados por prestar el servicio pactado o incluso la exoneración de cargas. Ello es así incluso aunque los costes soportados por el licitador no queden compensados por las contrapartidas satisfechas (Conclusiones de 28 de mayo de 2020, Asunto C‑367/19, Tax-Fin-Lex).

4º. La transferencia de competencia entre entidades que son poderes adjudicadores:

– Años antes, bajo la vigencia de la Directiva 2004/18, la STJ 21/12/2016, Remondis, Asunto C-51-15 (EU:C:2016:985), recaída en relación con la legalidad de la transferencia efectuada por la Región de Hannover de las funciones de recogida y tratamiento de residuos que le correspondían al Consorcio de entidades para la gestión de residuos de la Región de Hannover, diferencia entre la transferencia de competencias (excluida de la directiva) y el contrato público.

Como destacó el Abogado General, Sr. Paolo Mengozzi, este Asunto era relevante porque el TJ tendría la ocasión de abordar la delicada cuestión de la interacción entre la facultad de reorganización de los Estados miembros y la normativa de la Unión en materia de contratación pública. A pesar de haber hecho alusión a la existencia de una transferencia de competencias en varias sentencias, el TJ nunca había tenido ocasión de examinar si una transferencia de competencias entre autoridades públicas puede constituir un contrato público.

– Al respecto, señala el Abogado General que “un acto por el cual una administración pública, unilateralmente en el marco de sus facultades institucionales, o varias administraciones públicas, en el marco de un acuerdo de Derecho público, realizan una transferencia de determinadas competencias públicas de una entidad pública a otra entidad pública constituye un acto de reorganización interna del Estado miembro. Tal acto queda pues, en principio, excluido del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión y, más en concreto, de la normativa de la Unión en materia de contratación pública”. Es así que el concepto de contrato público “no incluye los actos en virtud de los cuales las autoridades públicas transfieren competencias, en particular, para el desempeño de funciones de servicio público en el marco de una reorganización de tales funciones”. Tal interpretación encuentra ahora una confirmación explícita en la disposición contenida en el artículo 1, apartado 6, de la Directiva 2014/24.

– En la Sentencia de 21/12/2016, el Tribunal concluye que:

– El artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que no constituye un contrato público un acuerdo entre dos entidades territoriales, como el controvertido en el litigio principal, sobre la base del cual éstas adoptan un estatuto por el que se crea un consorcio de entidades, con personalidad jurídica de Derecho público, y por el que se transfiere a esa nueva entidad pública determinadas competencia de las que disfrutaban esas entidades hasta entonces y que en adelante corresponderán al consorcio de entidades.

– No obstante, tal transferencia de competencias relativa al desempeño de funciones públicas sólo existe si se refiere a la vez, a las responsabilidades derivadas de la competencia transferida y a los poderes que son el corolario de ésta, de modo que la autoridad pública que es ahora competente dispone de autonomía decisoria y financiera, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

La transferencia de competencias está prevista en el artículo 1.6 de la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, y en el artículo 1.4 de la Directiva 2014/23/UE, del contrato de concesión, como una cuestión de organización interna:

“Los acuerdos, los decisiones y los demás instrumentos jurídicos mediante los cuales se organiza la transferencia de competencias y responsabilidades para desempeñar funciones públicas entre poderes adjudicadores o entidades adjudicadoras o agrupaciones de los mismos y que no prevén que se dé una retribución por la ejecución de un contrato, deben considerarse un asunto de organización interna del Estado miembro de que se trate y, como tal, en modo alguno se ven afectados por la presente Directiva”.

NOTA: Con posterioridad a la publicación de este comentario, la STJ de 18/06/2020, Porin kaupunki, C-328/19 (ECLI:EU:C:2020:483) señala:

1º. Que un convenio de colaboración entre municipios a tenor del cual los municipios parte en él confían a uno de ellos la responsabilidad de la organización de servicios en su favor es un acto de organización interna, que está excluido del ámbito de aplicación de la Directiva de contratos debido a que constituye una transferencia de competencias, a efectos del artículo 4 TUE, apartado 2, tal como ha sido interpretado en la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Remondis; y

2º. Que un convenio de colaboración a tenor del cual los municipios parte en él transfieren a uno de ellos la responsabilidad de la organización de servicios en favor de estos municipios permite considerar, con ocasión de adjudicaciones posteriores a dicha transferencia, que dicho municipio (en su condición de “municipio responsable”) es el poder adjudicador y lo faculta para confiar, sin licitación previa, a una entidad «in house» la prestación de servicios que no solo satisfacen sus propias necesidades, sino también las de los demás municipios parte en dicho convenio, aun cuando, sin esa transferencia de competencias, los citados municipios hubieran debido satisfacer ellos mismos sus propias necesidades.

-Ver sentencia: https://www.crisisycontratacionpublica.org/archives/13903