STJ 28/05/2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, C-796/18 (ECLI:EU:C:2020:395)
«Procedimiento prejudicial — Contratos públicos — Directiva 2014/24/UE — Artículo 2, apartado 1, punto 5 — Artículo 12, apartado 4 — Artículo 18, apartado 1 — Concepto de “contrato oneroso” — Contrato entre dos poderes adjudicadores que persiguen un objetivo común de interés público — Cesión de un software destinado a coordinar las intervenciones del cuerpo de bomberos — Inexistencia de contraprestación pecuniaria — Vinculación con un acuerdo de cooperación que prevé la cesión mutua y gratuita de módulos adicionales de ese software — Principio de igualdad de trato — Prohibición de favorecer a una empresa privada respecto a sus competidores»
Petición de decisión prejudicial presentada en el contexto de un litigio entre Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH y la Stadt Köln (ciudad de Colonia, Alemania) en relación con dos contratos celebrados entre la ciudad de Colonia y el Land Berlin (Land de Berlín, Alemania) que prevén, respectivamente, la cesión gratuita, en beneficio de dicha ciudad, de un software para la gestión de las intervenciones del cuerpo de bomberos y la cooperación para desarrollar dicho software.
ISE, que desarrolla y comercializa software de gestión de intervenciones para las autoridades con competencias en materia de seguridad, interpuso recurso ante la Vergabekammer Rheinland (Cámara de Contratación Pública de Renania, Alemania) solicitando que el contrato de cesión del software y el contrato de cooperación fueran invalidados por violar la normativa sobre contratación pública. A juicio de ISE, la participación de la ciudad de Colonia en el desarrollo posterior del programa informático «IGNIS Plus» que se le cede gratuitamente constituye una ventaja económica suficiente para el Land de Berlín, de modo que dichos contratos tienen carácter oneroso.
El Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf considera necesario preguntar al Tribunal de Justicia sobre la interpretación de la Directiva 2014/24.
Mediante su primera cuestión prejudicial, el tribunal remitente pregunta, en esencia, si la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que un acuerdo que, por una parte, establece que un poder adjudicador cede gratuitamente un software a otro poder adjudicador y, por otra parte, se vincula con un acuerdo de cooperación en virtud del cual cada una de las partes de este último se obliga a ceder gratuitamente a la otra los futuros desarrollos del software que pudiera implementar constituye un «contrato público», en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 5, de esta Directiva, o un «contrato», en el sentido del artículo 12, apartado 4, de esta.
Al respecto sostiene que “para ser calificado de «contrato público», en el sentido de esa disposición, un contrato debe haberse celebrado a título oneroso e implicar, por tanto, que el poder adjudicador que celebra un contrato público reciba en virtud de este, mediante una contrapartida, una prestación que debe comportar un interés económico directo para ese poder adjudicador. Además, dicho contrato debe tener carácter sinalagmático, constituyendo este rasgo una característica esencial de los contratos públicos (véase, por analogía, la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Remondis, C‑51/15, EU:C:2016:985, apartado 43).
Precisamente, respecto del caso concreto, que el contrato de cesión del software y el contrato de cooperación tienen carácter sinalagmático en la medida en que la cesión gratuita del software «IGNIS Plus» genera una obligación recíproca de desarrollo de este, desde el momento en que la óptima utilización del sistema de gestión de intervenciones y su permanente adaptación a las necesidades exigen tal evolución, que se concreta en la financiación de módulos complementarios que seguidamente han de cederse gratuitamente al otro socio.
En consecuencia, concluye que “la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que un acuerdo que, por una parte, establece que un poder adjudicador cede gratuitamente un software a otro poder adjudicador y, por otra parte, se vincula con un acuerdo de cooperación en virtud del cual cada una de las partes de este último se obliga a ceder gratuitamente a la otra los futuros desarrollos del software que pudiera implementar constituye un «contrato público», en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 5, de esta Directiva, cuando tanto de los términos de los referidos acuerdos como de la normativa nacional aplicable resulte que dicho software será, en principio, objeto de adaptaciones”.
Mediante su segunda cuestión prejudicial, el tribunal remitente pregunta, en esencia, si el artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que una cooperación entre poderes adjudicadores puede quedar excluida del ámbito de aplicación de las normas de contratación pública previstas en esta Directiva cuando tal cooperación recaiga sobre actividades de apoyo a los servicios públicos que han de prestar, aun de modo individual, cada uno de los socios de la cooperación, siempre y cuando tales actividades de apoyo contribuyan a la realización efectiva de los referidos servicios públicos.
En relación con esta cuestión señala:
1º. Que el artículo 12, apartado 4, letra a), de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que autoriza indistintamente a los poderes adjudicadores participantes a realizar, bien sea conjuntamente o bien individualmente cada uno de ellos, una misión de servicio público, siempre que su cooperación permita alcanzar los objetivos que tienen en común.
2º. Que la cooperación entre entidades públicas puede abarcar una actividad de apoyo a un servicio público, siempre que esa actividad de apoyo contribuya a la realización efectiva de la misión de servicio público objeto de la cooperación entre los poderes adjudicadores participantes.
Por consiguiente, concluye que “el artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que una cooperación entre poderes adjudicadores puede quedar excluida del ámbito de aplicación de las normas de contratación pública previstas en esta Directiva cuando tal cooperación recaiga sobre actividades de apoyo a los servicios públicos que han de prestar, incluso de forma individual, cada uno de los socios de esa cooperación, siempre y cuando tales actividades de apoyo contribuyan a la realización efectiva de los referidos servicios públicos”.
– Ver sentencia: STJ 28-05-2020.Contrato cesión de software.Cooperación horizontal
NOTA: La Sentencia es importante porque, entre otras cuestiones, sostiene que “(35) que un contrato público que cumple las condiciones establecidas en el artículo 12, apartado 4, letras a) a c), de esa Directiva, conserva su naturaleza jurídica de «contrato público», aun cuando tales normas no le sean de aplicación”. “(36) En consecuencia, el concepto de «contrato», contemplado en el artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24, se confunde con el de «contrato público», en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 5, de la misma”.
Por lo tanto, según el TJUE el acuerdo de cooperación entre poderes adjudicadores no deja de ser un “contrato público” por el hecho de estar excluido del derecho derivado. Esto contrasta con lo establecido en la LCSP de 2017, que excluye de plano la naturaleza “contractual” tanto de los supuestos de cooperación vertical (encargos a medios propios) como de cooperación horizontal (convenios de cooperación) por no estar sometido a la propia Ley (arts. 6, 31 y 32).
