ROJ: STS 491/2020 – ECLI:ES:TS:2020:491

• Nº de Resolución: 242/2020
• Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
• Municipio: Madrid
• Ponente: ANTONIO JESUS FONSECA-HERRERO RAIMUNDO
• Nº Recurso: 626/2017
• Fecha: 19/02/2020
• Tipo Resolución: Sentencia

RESUMEN: Contratos. Concesión administrativa autopista del Atlántico. Modificación unilateral.

En este recurso contencioso administrativo se impugna el Real Decreto 803/2017, de 28 de julio, publicado en el Boletín Oficial del Estado con fecha 29 de julio de 2017, por el que se modifica el Convenio entre la Administración General del Estado, la Xunta de Galicia y «Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española, Sociedad Anónima», aprobado por Real Decreto 633/2006, de 19 de mayo.

Los vicios de carácter sustantivo que se alegan en la demanda son los siguientes: a) vulneración del principio de inalterabilidad de los contratos; b) falta de concurrencia de los presupuestos habilitantes para el ejercicio del ius variandi; c) inexistencia de desequilibrio económico financiero de la concesión por integrarse los incrementos de tráfico y los consiguientes ingresos en el principio de riesgo y ventura; d) manifiesta carencia de fundamento de la modificación de la concesión por inexistencia de causa para ello; e) revocación de actos sin seguir el procedimiento legalmente establecido de revisión de oficio.

La modificación afecta a los itinerarios Vigo-O Morrazo, de A Coruña con A Barcala, e inversos, en los que la contraprestación de la concesionaria consiste en percibir de los usuarios de la infraestructura el correspondiente peaje. Tal peaje se realizaba por el sistema de “peaje al sol”, caracterizado por el abono directo del peaje por el usuario al utilizar la autopista, existiendo determinadas ayudas públicas a los usuarios residentes en algunos subtramos. En el año 2006 se alcanzó un acuerdo entre la administración general del estado y la concesionaria y se pasó al sistema de “peaje en la sombra”, de manera que el derecho al cobro generado por la utilización de la autopista por los usuarios era satisfecho por la administración, siendo asumida la obligación por el Estado y la comunidad autónoma de Galicia por partes iguales, mediante la realización de los correspondientes pagos anuales. Tal acuerdo se plasmó en el Real Decreto 633/2006, de 19 de mayo.

Como consecuencia de la modificación impuesta por la administración en el Real Decreto 803/2017, la contraprestación ya no depende exclusivamente de los tráficos de los dos recorridos, tal y como se fijó en el otorgamiento de la concesión y en la modificación del año 2006, sino que se vincula al resultado de otros tramos de la autopista y, además, precisamente por la aplicación del coeficiente de la variación de los ingresos del resto de la autopista, la contraprestación del contratista podrá ser menor de la determinada a partir de los tránsitos. En definitiva, se abandona el sistema retributivo por peaje de la concesión vinculado exclusivamente a las tarifas de uso.

Ante este nuevo sistema de pago, la parte recurrente afirma que no puede modificarse la contraprestación económica de la concesión de manera unilateral y afectando a uno de los elementos esenciales de la concesión.

El TS repasa la jurisprudencia sobre el privilegio de modificación unilateral de las concesiones y el régimen jurídico aplicable que, en este caso, era el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, vigente al momento de la modificación acordada.

Al respecto, sostiene que el régimen jurídico de la concesión permite hacer alguna precisión sobre el ejercicio del ius variandi pues, además de estar sujeto a un determinado procedimiento, está delimitado por factores sujetos a control, cuales son, que su ejercicio se justifique por razones de interés público, y que la modificación no conlleve o produzca la alteración de las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, debiendo limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria. Es evidente, además, que la modificación deberá (1) responder a necesidades nuevas o causas imprevistas pues lo contrario vulneraría el principio esencial de riesgo y ventura regulado en el artículo 242 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y (2) buscar el restablecimiento del régimen económico financiero de la concesión, regulado como derecho básico del concesionario -ex artículo 245,b) de esa misma norma-y como potestad de la administración -ex artículo 249.1,c)-, finalidad que viene impuesta por el artículo 24.dos de la Ley 8/1972.

Pues bien, con base en estas previsiones normativas, consideramos que esta regulación impide la variación del régimen de retribución del contratista cuando se alteren las bases para la determinación de ese régimen retributivo sin incidir en la cuantía de las tarifas y por tanto, se haga depender la retribución compensatoria de elementos extraños al sistema inicialmente determinado, que era el tarifario, y ello con independencia de quien abone las tarifas por el uso del servicio, es decir, se establezca el pago directo por los usuarios o el pago a la sombra por la administración.

Lo dicho determinara la estimación del recurso y de las pretensiones ejercitadas, de manera que procede acordar:

a) la nulidad del Real Decreto 803/2017.

b) la aplicación a la concesión del sistema de contraprestación aprobado por el RD 633/2006.

c) que se restablezca la situación jurídica individualizada de la recurrente, reconociendo a la Sociedad Concesionaria (i) el derecho a que se le indemnicen los perjuicios causados por la implantación del sistema de retribución del RD 803/2017 y que se concretan en la diferencia entre lo que hubiera percibido con arreglo al sistema de retribución fijado por el RD de 633/2006 y lo que le ha sido satisfecho con arreglo al RD 803/2017; (ii) el derecho a que se le abonen los intereses que legalmente correspondan desde que se devengó el derecho al cobro conforme al RD 633/2006 y hasta que se produzca su efectivo pago.

d) condenar a la Administración General del Estado, como otorgante de la concesión y parte que aprobó la modificación anulada, a que abone a la concesionaria la indemnización e intereses resultantes, sin perjuicio del derecho que pueda asistirle frente a la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia como consecuencia de los efectos que puedan derivarse de los compromisos acordados en el año 2006.

– Ver sentencia: STS_491_2020.Concesión autopistas.Modificación unilateral