TS. Sentencia nº 54/2020. Contrato de gestión de servicios públicos. Inclusión del información del sobre 1 en el sobre 2: información no decisiva para la adjudicación. Necesidad de subsanar la solvencia técnica. Nulidad de pleno derecho acordada de oficio por el TACRC: audiencia previa a las partes

ROJ: STS 54/2020 – ECLI:ES:TS:2020:54

  • Nº de Resolución: 20/2020
  • Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
  • Municipio: Madrid
  • Ponente: RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
  • Nº Recurso: 1428/2016
  • Fecha: 15/01/2020
  • Tipo Resolución: Sentencia

RESUMEN: Contratos administrativos: adjudicación. Subsanación de defectos por parte del adjudicatario: acreditación de solvencia técnica. Servicio público de gestión de residuos urbanos.

Recurso de casación interpuesto por la Mancomunidad de Municipios del Sur, contra la sentencia 6/2016, de 18 de enero, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Tercera), en el Recurso Contencioso administrativo 275/2014, parcialmente estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por la “Unión Temporal de Empresas Valoriza Servicios Medioambientales, S. A.-Verinsur, S. A.-Vertidos La Rioja S. L.-Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982” (UTE SUR DE MADRID), contra la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, adoptado en su sesión de 26 de diciembre de 2013, por el que se acordó la estimación del recurso especial en materia de contratación interpuesto por Urbaser, S. A. contra el anterior acuerdo de la Mancomunidad de Municipios del Sur, adoptado en su sesión de 26 de diciembre de 2013, por el que se adjudicaba el contrato “Gestión de servicios públicos de explotación de las instalaciones de transferencia y eliminación de residuos urbanos”; adjudicación que había correspondido a la citada UTE SUR DE MADRID, ahora recurrida.

La sentencia impugnada estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por la UTE SUR DE MADRID, acordando retrotraer el procedimiento de licitación al momento oportuno para requerir a la UTE adjudicataria al objeto de que subsane los defectos padecidos en orden a la acreditación de la solvencia exigida, debiendo continuar posteriormente el proceso de licitación por sus correspondientes trámites.

El resumen de los hechos es el siguiente:

a) La Mancomunidad de Municipios del Sur de Madrid adjudicó el contrato de referencia a la UTE SUR de MADRID.

b) Una de las otras cuatro licitadoras, que no resultaron adjudicatarias (Urbaser, S. A.), recurrió, mediante un recurso especial en materia de contratación, al Tribunal Administrativo de Contratación de Madrid (TACM).

c) El TACM procedió a la estimación del mismo, anulando el procedimiento de licitación:

    1. La causa para ello —según se expresaba— fue la nulidad de pleno derecho de los pliegos de la contratación, por la circunstancia de contener disposiciones contra legem (vulneración de los principios de publicidad e igualdad).
    2. Debe significarse que tal decisión fue adoptada por el TACM de oficio, esto es, sin ser planteada por las partes personadas, y sin proceder a la audiencia previa respecto de la misma.

d) La sentencia de instancia, sin embargo, llega a la conclusión de la inexistencia de la nulidad de pleno, acordada por el TACM, y, para ello, sigue, a partir de su Fundamento Jurídico Sexto, el siguiente hilo conductor:

    1. En primer término se plantea la viabilidad de la decisión administrativa de proceder a la declaración de nulidad, de oficio, esto es, sin su planteamiento a las partes y sin otorgar audiencia previa a las mismas; pese a ser ello así, la Sala de instancia considera que las partes tuvieron la posibilidad de alegación sobre la nulidad de los pliegos y que no había concurrido indefensión material alguna.
    2. Pues bien, admitida tal posibilidad de anulación de oficio —como había hecho el TACM—, sin embargo, la sentencia de instancia llega, a continuación, a la conclusión de no existir, en el supuesto de autos, fundamento suficiente para la declaración de la nulidad de pleno derecho de los pliegos (nulidad que el TACM fundamentaba en la infracción de los principios de igualdad de trato y no discriminación, por el conocimiento anticipado de determinados aspectos de la proposición de la UTE SUR de MADRID, debido a la inclusión en el sobre 1 —Documentación administrativa— de la misma, determinada información, que debía contenerse en el sobre 2 —Oferta técnica—).
    3. Pero, no obstante lo anterior, esto es, aceptando la alteración de la documentación en los sobres de referencia, la sentencia reconoce que tal alteración se llevó a cabo de conformidad con lo previsto, al respecto, en los pliegos de la licitación, no impugnados por las partes.
    4. Partiendo de ello, la sentencia señala que la recurrente ajustó su comportamiento tanto a los propios pliegos contractuales como a las indicaciones de la Administración, y, en consecuencia, no resultaba procedente excluir la oferta por la inclusión de determinada información en el sobre 1, pues tal inclusión no lo había sido por su propia iniciativa. Además, la sentencia destaca que tal información no había resultado decisiva en la adjudicación del contrato a favor de la oferta de la UTE.
    5. Por ello, la sentencia procede a la anulación de la resolución del TACM impugnada en el recurso, en cuanto la misma —a su vez— había procedido a la anulación del procedimiento de licitación por contener los pliegos disposiciones contra legem que vulneraban el principio de igualdad.
    6. Sin embargo, tras anular judicialmente, la anterior anulación administrativa del TACM, la sentencia destaca que ello no podía implicar la adjudicación a la UTE, por cuanto la resolución del citado Tribunal contenía otra serie de razonamientos entre los que destacaba el de la solvencia técnica de la UTE recurrente, que había sido denunciada por Urbaser, S. A., en el recurso especial de contratación, y tal circunstancia —esto es, la acreditación de la solvencia técnica— no fue requerida de subsanación en los términos del artículo 81.2 del Reglamento de la LCAP, que impone tal obligación a la Mesa de Contratación.
    7. Pero, como quiera que tal denuncia de Urbaser, S. A. no fue cuestionada por la UTE, resulta procedente la retroacción de actuaciones “pero no al momento de la adjudicación, como se viene a solicitar, sino al momento oportuno para requerir la subsanación de los defectos padecidos en orden a la acreditación de la solvencia“.

En concreto, se dice, con la estimación parcial decidida, que lo procedente es “retrotraer el procedimiento al momento oportuno para requerir a la UTE adjudicataria al objeto de que subsane los defectos padecidos en orden a la acreditación de la solvencia exigida de conformidad con los concretos términos que se plasman en el punto 6 del fundamento de derecho segundo de esta Sentencia, y que reflejan lo estimado al respecto por el Tribunal Administrativo, debiendo continuar posteriormente el proceso de licitación por sus correspondientes trámites, lo que posibilitará a Urbaser, S. A., o a los demás interesados, ejercitar los medios de impugnación que, en su caso, pudieran estimar pertinentes”.

 La recurrente discrepa de la sentencia de instancia en cuanto esta ha exigido que, de tal indebido modo de actuar (respecto de lo cual no hay duda), ha de resultar “concreta y efectivamente decisiva en la adjudicación del contrato” en favor del licitador que facilitó la información anticipadamente.

El TS desestima el recurso, no sin antes llamar la atención sobre la actuación de la Administración recurrente, que parece actuar en defensa de los intereses de parte:

A) “no deja de ser sorprendente, desde una perspectiva procesal, que quien formula la anterior revisión casacional —en su condición de recurrente— sea, justamente, la propia entidad administrativa (Mancomunidad del Sur de Madrid) que, en la instancia, adoptó la posición de demandada cuando, lo allí impugnado, era una decisión ajena a su autoría, por cuanto el autor de la resolución impugnada en la instancia, era el TACPM, que había anulado el procedimiento de licitación tramitado por la recurrente, por contener sus pliegos cláusulas contrarias a derecho, y que en consecuencia, no le favorecía”.

 B) No resulta, procesalmente, de recibo que la entidad administrativa tramitadora del procedimiento de contratación y autora de los pliegos que articulan el misma pretenda dejar sin efecto la decisión de la sentencia de instancia (que ordenó la retroacción procedimental para proceder a la subsanación), “recuperando”, así, la nulidad de todo el procedimiento, decretada por el Tribunal Administrativo, como consecuencia de la nulidad de los pliegos, que la misma entidad administrativa había aprobado. A ello se opondría la doctrina de los actos propios.

En cuanto al fondo del asunto, la Sala asume y comparte en su integridad el proceso de valoración de prueba seguido por la Sala de instancia, pues la inferencia lógica obtenida tras el análisis y valoración de lo actuado en el procedimiento de licitación contractual y ante el TACPM acredita que la misma es correcta y no puede ser tachada de absurda e irracional.

– Ver sentencia: STS_54_2020.CGSP.Subsanación solvencia

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