TS.Sentencia nº 4209/2019: concesión de obra pública. Reclamación de equilibrio económico: no construcción de tramos de una autopista (“pérdida de funcionalidad”). Riesgo operacional. Actuaciones de una administración diferente (previsibilidad subjetiva)

ROJ: STS 4209/2019 – ECLI:ES:TS:2019:4209

  • Nº de Resolución: 1875/2019
  • Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
  • Municipio: Madrid
  • Ponente: RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
  • Nº Recurso: 2390/2016
  • Fecha: 19/12/2019
  • Tipo Resolución: Sentencia

RESUMEN: CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA. AUTOPISTA DE PEAJE. EQUILIBRIO ECONÓMICO. ADMINISTRACIONES DIFERENTES. FACTUM PRINCIPIS. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. IMPROCEDENCIA.

Recurso de casación interpuesto por la entidad Autovía del Pirineo, S. A., contra la sentencia 275/2016, de 13 de junio, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el Recurso contencioso-administrativo 234/2014, desestimatoria de recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Autovía del Pirineo, S. A., contra el acuerdo del Gobierno de Navarra, de 14 de mayo de 2014, desestimatorio del recurso de alzada formulado, por la propia recurrente, contra la anterior resolución 85/2014, de 3 de febrero, del director general de Obras Públicas, que había desestimado la reclamación de restablecimiento del equilibrio económico del “Contrato de concesión de obras públicas para la construcción y explotación de la Autovía del Pirineo A-21”.

La parte recurrente sostiene que la obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato de concesión se justifica en atención a que la no ejecución del denominado Corredor Pirenaico era imprevisible para las partes en el momento de la celebración del contrato y ha provocado una alteración sustancial de la base del negocio. El desequilibrio de la concesión asciende a 300.605.808 euros.

Por su parte, la sentencia de instancia desestima la demanda, al considerar que la no construcción de los tramos de la A-21, ubicados fuera del territorio navarro, no puede dar lugar al reequilibrio económico del contrato a cargo del Gobierno de Navarra, al no tratarse de una circunstancia imprevisible y sobrevenida en la formalización del contrato. En resumen, los argumentos de la sentencia son los siguientes:

  1. Que el Plan Estratégico de Infraestructuras del Transporte, aprobado por el Consejo de Ministros el 15 de julio de 2005 fijaba un horizonte inicial del Corredor del Pirineo para 2020, por lo que la petición de reequilibrio resultaba prematura.
  2. Que el plazo previsto de tres años de “ramp up” (esto es, de comprobación de la menor utilización de las autopistas de peaje en sus primeros años de servicio), aún no había transcurrido, siendo, también, por ello, prematura la solicitud de reequilibrio.
  3. Que la posibilidad de la no construcción de los tramos, situados fuera de Navarra, correspondientes al Ministerio de Fomento “no es una circunstancia imprevisible y sobrevenida en la formalización del contrato de concesión con el Gobierno de Navarra” tal y como la sentencia deduce del Estudio de Viabilidad en la que se hace referencia a los “riesgos exógenos” como podían ser “la finalización de los tramos aragoneses y catalanes, bajo la responsabilidad del Ministerio de Fomento”, o bien el despoblamiento, por el mismo Ministerio, antes de 2020, de la N-232 (Bilbao-Zaragoza) y de la N-II (en su tramo Zaragoza-Lérida). Y,
  4. Que, igualmente, la sentencia hace referencia a la Orden Foral 47/2009, de 11 de mayo, de la Consejera de Obras Públicas, Transportes y Comunicaciones, de Contestación a las preguntas formuladas tras la reunión informativa previa.

Por todo ello la sentencia de instancia llega a la conclusión siguiente: “En definitiva, la concesionaria sabía que existía un grado de incertidumbre sobre la construcción de los tramos cuya licitación correspondía al Ministerio de Fomento ya en el momento de la contratación, lo que destierra la imprevisibilidad como condición necesaria para el reequilibrio de las prestaciones”.

Al respecto, el TS sostiene que el riesgo por lo que se denomina “pérdida de la funcionalidad” de la concesión (debido a la pérdida del tráfico como consecuencia de la no construcción de otros tramos del Corredor del Pirineo) se traslada al concesionario de conformidad con la normativa que se invoca como infringida, al tratarse de un riesgo operacional —exposición a las incertidumbres del mercado— de carácter económico, y que conlleva la posibilidad de que el concesionario no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para la explotación de las obras adjudicadas, tratándose, pues, de un riesgo de demanda consustancial a las concesiones de infraestructuras de transporte, como la autopista de autos, tal y como, con claridad, se deducía de las cláusulas contractuales.

Asimismo, ratifica que la posibilidad de no llevarse a cabo la construcción de los tramos del Corredor Pirenaico, situados fuera de Navarra y correspondientes al Ministerio de Fomento, “no es una circunstancia imprevisible y sobrevenida en la formalización del contrato de concesión con el Gobierno de Navarra”, como pone de manifiesto la sentencia de instancia, por cuanto riesgo de referencia estaba previsto en la contratación (ya que no se conocía el final de la construcción de los otros tramos) y así lo ratifica la Orden Foral 47/2009, de 11 de mayo, de la Consejera de Obras Públicas, Transportes y Comunicaciones, citada en la misma sentencia.

Es evidente que la causa del menor tráfico en el tramo construido por la concesionaria es la no terminación del Corredor, en la parte correspondiente al Ministerio de Fomento, pero tal riesgo —con los datos que figuran en las actuaciones— era un riesgo derivado de errores de apreciación de la propia recurrente, tratándose de un riesgo no imprevisible ni imprevisto, por cuanto se conocía perfectamente, por la concesionaria recurrente, tal incertidumbre antes y en el momento de la contratación, como se deduce del Estudio de viabilidad, previo a la realización de las ofertas y conocido por todos los licitadores, del que se deduce como la captación de tráfico está sujeta a factores exógenos, dependientes, entre otras causas, de los cambios de política de infraestructuras que pudiera introducir el Ministerio de Fomento, posiblemente debidos a la crisis económica cuyas consecuencias se plasman en los documentos oficiales que cita la sentencia de instancia.

Por otra parte, el TS diferencia entre lo que pudiera denominarse “previsibilidad objetiva”, esto es, basada en los hechos contrastados que la sentencia analiza, y la “previsibilidad subjetiva” -obviamente negativa- derivada de la actuación llevada a cabo por otra Administración (pretendida causa del reequilibrio solicitado), para afirmar  la “imposibilidad de declarar el derecho al reequilibrio económico financiero de la concesión, por actuaciones —además, posteriores— de una Administración diferente”.

Respecto de la interpretación del artículo 241.2.b de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, el TS mantiene que sólo la Administración implicada en la concesión es la que, “de forma directa”, puede provocar la ruptura sustancial de la economía de la misma; la intervención de otras Administraciones sólo sería una intervención indirecta, pero sin entidad para afectar al equilibrio del contrato; si bien se observa, el legislador ha contemplado, en el mismo artículo y apartado, otra causa de alteración del citado equilibrio, cual es la “fuerza mayor” pero, obviamente, en tal concepto no tienen cabida las actuaciones de otra Administración, y menos con los motivos por lo que aquí ha actuado la Administración del Estado.

Por último, señala que yerra la concesionaria al enfocar su reclamación como si de un supuesto de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se tratara porque aun siendo cierto que pudiera existir algún tipo de pacto o convenio para el diseño y configuración del proyecto del Corredor Pirenaico —ejecutando tanto Navarra como el Ministerio de Fomento su parte correspondiente—, esta actuación conjunta no cuenta con entidad para trasladar la supuesta responsabilidad del Estado a Navarra, cuando la relación de la entidad recurrente lo ha sido exclusivamente con el Gobierno de Navarra, y como consecuencia de la concreta licitación y adjudicación de una obra pública, sin intervención alguna del Estado.

-Ver sentencia: STS_4209_2019.Concesión obra pública.Equilibrio económico

Leave a Reply