CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA presentadas el 29 de enero de 2020

Asunto C‑796/18

Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH

contra

Stadt Köln,

con intervención de:

Land Berlin

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior regional de lo civil y penal de Düsseldorf, Alemania)]

«Cuestión prejudicial — Contratos públicos — Directiva 2014/24/UE — Noción de contrato oneroso — Cooperación horizontal entre poderes adjudicadores — Puesta a disposición de software de coordinación de las operaciones de bomberos — Convenio de cooperación para la actualización y desarrollo del software — Actividad accesoria al servicio público — Prohibición de colocar a terceros en una posición privilegiada»

En el litigio que ocasiona esta cuestión prejudicial, una sociedad (Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung; en lo sucesivo, «ISE») impugna ante el tribunal de reenvío los acuerdos celebrados entre la ciudad de Colonia y el Land de Berlín, en cuya virtud este último cede a la primera un programa informático para la gestión de las intervenciones de su cuerpo de bomberos, contrato al que acompaña un convenio de colaboración entre ambas Administraciones.

El tribunal de reenvío necesita saber, sobre todo, si la relación entre los poderes adjudicadores en el origen de esta controversia se sitúa o no al margen de las reglas sobre contratación pública de la Directiva 2014/24.

El Abogado Genetal recuerda que, antes de la entrada en vigor de las Directivas de 2014, el Tribunal de Justicia ya había admitido que las normas del derecho de la Unión que rigen la contratación pública no se aplicaban, en principio, cuando, en determinadas condiciones:

–      un poder adjudicador encomendaba a una persona jurídica bajo su control la realización de ciertas tareas, sin acudir a otras entidades externas (cooperación vertical o adjudicación «in–house»); o

–      dos poderes adjudicadores colaboraban entre sí para garantizar la realización de una misión de servicio público común a ambos (cooperación horizontal).

En relación con esta segunda modalidad de cooperación entre los poderes públicos, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia había generado una cierta inseguridad jurídica, que la Directiva 2014/24 ha intentado zanjar. La presente cuestión prejudicial brinda al Tribunal de Justicia la oportunidad de completar su jurisprudencia precedente, si bien a la luz de un precepto de nuevo cuño (el artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24) sobre el que, hasta ahora, no ha recaído, salvo error de mi parte, ninguna sentencia.

En primer lugar, destaca que el texto en vigor acoge la cooperación horizontal de modo más generoso que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia anterior a las Directivas de 2014. La Directiva 2014/24 no se limita a codificar lo que ya existía, sino que reformula, especifica, elimina y añade alguno o varios de esos requisitos. De ahí que, al interpretarla, no será siempre pertinente o útil volver, sin más, a la jurisprudencia previa. En este sentido, precisa que:

“hablando en propiedad, no creo que las declaraciones hechas en las sentencias precedentes sobre el criterio hermenéutico (restrictivo) vigente para las excepciones, por oposición a la regla general, sirvan automáticamente para la interpretación de esta exclusión”. 

Antes de entrar en la primera cuestión prejudicial, el AG analiza el concepto de “contrato” que figura en el apartado 4 del artículo 12, afirmando que a el artículo 12 de la Directiva 2014/24 contempla dos tipos de situaciones para las que la acepción usual de «contrato público» posiblemente no sea muy adecuada, porque son, más bien, alternativas a dicha categoría.

– Por un lado, admite la «cooperación vertical» (apartados primero, segundo y tercero del precepto), en la que, como ya he señalado en otro lugar, «bajo el régimen in-house la entidad adjudicadora no contrata, desde una perspectiva funcional, con otra entidad distinta, sino que lo hace, en realidad, consigo misma, dada la vinculación que mantiene con la entidad formalmente diferente. En puridad, no puede hablarse de adjudicación de un contrato, sino de un mero encargo o encomienda, no rechazable por la otra “parte”, sea cual sea la fórmula en la que uno u otra se traduzcan».

– Por otro lado, admite asimismo la «cooperación horizontal», esto es, la existente entre poderes adjudicadores que acuden a la forma contractual para estructurarla, con el propósito de que la prestación de servicios públicos que les competen se oriente a la realización de un objetivo común, en un marco guiado solo por el interés público, y dentro del respeto de la libre competencia (artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24).

– Asimismo, precisa que también queda fuera de la Directiva 2014/24, aunque no lo mencione de modo expreso su articulado, otro tipo de relaciones interadministrativas, como son las derivadas de una transferencia o delegación de competencias, incluso con la creación de un consorcio de entidades con personalidad jurídica de derecho público. Estas situaciones se reputan, por principio, «ajenas al derecho en materia de contratación pública».

Desde el punto de vista objetivo, la especialidad de este tipo de colaboración entre entes públicos radica en tres elementos: el concepto de cooperación que preside la relación interpartes; el propósito común al que tiende esa relación; y la finalidad de interés público que ha de guiar la cooperación.

En relación con las cuestiones planteadas, el AG propone responder de la siguiente manera:

«1)      El artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, debe interpretarse en el sentido de que una cesión de software acordada por escrito entre dos poderes adjudicadores, vinculada a un convenio de cooperación entre ambos, constituye un “contrato” en el sentido del referido precepto.

El carácter oneroso de esa relación contractual existe aun cuando la entidad cesionaria no deba pagar precio ni compensar por los costes del software, si cada una de las partes (y, por tanto, también la cesionaria) se obliga a poner a disposición de la otra las adaptaciones y los desarrollos futuros de dicho software, y estos son indispensables para la prestación de un servicio público que incumbe a ambos poderes adjudicadores, de forma que es inevitable que se produzcan.

2)      La cooperación entre los poderes adjudicadores con arreglo al artículo 12, apartado 4, letra a), de la Directiva 2014/24 no tiene por qué recaer necesariamente sobre los propios servicios públicos que se han de prestar a los ciudadanos. Una cooperación cuyo objeto sean las actividades de apoyo a esos servicios quedará amparada por el artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24, entre otras hipótesis, cuando la actividad auxiliar sea un instrumento imprescindible para el servicio público, de tal modo que este dependa de aquella para ser ejecutado.

3)      La cooperación entre poderes adjudicadores que sitúe a un operador privado en una posición de ventaja respecto de sus competidores en el mercado no puede ampararse en el artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24».

– Ver conclusiones: CONCLUSIONES AG 29-01-2020.Cooperación horizontal.Alemania