TS. Sentencias nº 3682 y 3692/2019. Gestión de servicio público de aguas (Aguas de Barcelona). Gestión del servicio público mediante sociedad de capital mixto bajo la modalidad de convenio con sociedad existente: selección del socio privado por el procedimiento negociado.

ROJ: STS 3682/2019 – ECLI:ES:TS:2019:3682

  • Nº de Resolución: 1610/2019
  • Ponente: INES MARIA HUERTA GARICANO
  • Nº Recurso: 1430/2016
  • Fecha: 20/11/2019

ROJ: STS 3692/2019 – ECLI:ES:TS:2019:3692

  • Nº de Resolución: 1611/2019
  • Ponente: OCTAVIO JUAN HERRERO PINA
  • Nº Recurso: 1437/2016
  • Fecha: 20/11/2019

RESUMEN: Aguas. Gestión de servicio público de aguas. Selección de gestora por el procedimiento negociado.

Recurso de casación interpuesto por “SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, S.A.” (SGAB) y “AIGÜES DE BARCELONA, EMPRESA METROPOLITANA DE GESTIÓ DEL CICLE INTEGRAL DE L’AIGUA. S.A.” (AB), contra la sentencia -nº 128/16- de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Barcelona, estimatoria, del recurso contencioso-administrativo nº 371/12, deducido por “AGUAS DE VALENCIA, S.A.” frente al acuerdo -que anula- adoptado por el Consejo Metropolitano del Área Metropolitana de Barcelona, de 6 de noviembre de 2012, de adjudicación directa de la gestión del servicio de abastecimiento de agua a un socio privado mediante convenio y la constitución de una empresa de economía mixta.

El tema central que se discute en estas Sentencias es si “la concesión otorgada por el Estado a SGAB para 99 años es válida, no ha sido anulada, expropiada, rescatada ni revocada”.

La sentencia de instancia considera que desde 1950 (Ley de Régimen Local) el Estado (i) carecía de competencia para otorgar la concesión de 1953, (ii) que la misma carece de validez en su vertiente de concesión de servicio público, y (iii) que se trata de una “concesión provisoria”, o “concesión tácita” o “concesión en precario” —motivo por el cual “ni atribuye derechos exclusivos a SGAB, ni puede ser valorada a efectos de eliminar la competencia de otras empresa interesadas ni computar el valor de las aportaciones de SGAB a la sociedad de economía mixta”—.

La recurrente considera infringidos el artículo 170 de la Ley de Aguas de 1879, que fue la disposición conforme a la cual se otorgó la concesión que se considera provisoria o tácita, y la disposición transitoria primera de la vigente Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio), que es la que reconoce la continuidad de la misma; los artículos 23, 132, 170 y 172 y 278 del TRLCSP de 2011; artículo 160 de la LRL de 1950, Capítulo Primero del Título III del RSCL, 97 del TRRL y 86 de la LBRL; entre otros.

El TS estima el recurso, señalando que:

– La competencia exclusiva de las entidades locales en materia de abastecimiento de aguas en modo alguno, implicaba ni la municipalización automática, ni su monopolización, pues lo único que otorgaba, esa atribución competencial, era la posibilidad de municipalización y expropiación del servicio, previa la correspondiente indemnización.

– El Ayuntamiento —o las entidades supramunicipales sucesivamente implicadas— podían proceder a la asunción o municipalización del servicio, pero lo cierto es que, pese a los intentos llevados a cabo la municipalización no llegaría hasta la adopción de los Acuerdos aquí impugnados, adoptados por el Área Metropolitana de Barcelona (AMB), que había sustituido a la Corporación Metropolitana de Barcelona (CMB). Precisando que la municipalización de un servicio no se produce de manera automática por la atribución legal de la competencia, sino que exige, la aprobación del correspondiente acuerdo por el Ayuntamiento, siguiendo el procedimiento establecido, en el que ha de tenerse en cuenta, en su caso, la necesidad de proceder a la expropiación de derechos patrimoniales.

– No se transformó la naturaleza de la concesión de 1953 -deviniendo en provisoria, tácita o en precario-, ni se produjo la nulidad de la misma, habiéndose mantenido, con plenitud de efectos, desde su otorgamiento hasta la municipalización del servicio.

Por tanto, ni el Estado, en 1953, actuó extracompetencialmente otorgando una concesión “provisoria, tácita o en precario”, ni el contenido de la “plena” concesión, por un período de 99, se vio afectada, en su contenido, ámbito, titularidad o temporalidad, por la incidencia que sobre la misma pudieran haber tenido las sucesivas modificaciones legislativas, bien en materia de aguas, bien en materia de gestión de servicios públicos por las entidades locales.

Ello impedía que la sentencia de instancia no la tomase en consideración a efectos de su valoración como integrante de los activos patrimoniales de SGAB, al objeto de protección de sus derechos de exclusiva, utilizando la vía prevista en el artículo 170.d) del TRLCSP en relación con el procedimiento negociado para seleccionar a SGAB como socio privado de la entidad a constituir para la gestión del servicio.

Asimismo, destaca que “es significativo a este respecto que en la sentencia recurrida, tras reconocer que <<esta concesión de hecho es un verdadero contrato de gestión de servicio público por gestión indirecta y por tanto goza de eficacia jurídica>>, en el mismo reglón añade que <<si bien con la particularidad de que al ser una prestación precaria cabe su extinción en cualquier momento>>, situación de precario que no se corresponde con el reconocimiento de un título que goza de eficacia jurídica para la prestación del servicio y, por lo tanto, delimita el alcance del derecho reconocido”.

También entiende el TS que el plazo de duración de la sociedad de economía mixta establecido en el Acuerdo de la AMB de 6 de noviembre de 2012 (35 años frente al legal de 50) estaba justificado.

Finalmente, el TS considera ajustado a derecho la utilización del procedimiento negociado del artículo 169 del TRLCSP, concluyendo que concurría la justificación de la necesidad de otorgar el contrato a un empresario determinado, sin que existiera una alternativa o sustituto razonable, y sin que la ausencia de competencia fuera el resultado de una restricción artificial de los parámetros de adjudicación de la concesión.

-Ver sentencias:

STS_3682_2019.Gestión SP. Proc negociado

STS_3692_2019.Gestión SP. Proc negociado

 

 

 

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