Expediente 126/18. Información que se debe ofrecer al contratista en el caso de subrogación de trabajadores.
Por parte de la Asociación de Empresas de Seguridad Privada Integral (AESPRI) se formula consulta a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado solicitando que se conteste a las siguientes cuestiones relativas a la información que se debe ofrecer al contratista en el caso de subrogación de trabajadores:
PRIMERA PREGUNTA. ¿Es norma de derecho necesario que el órgano de contratación, con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato, designe un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada?
RESPUESTA. El pliego deberá incluir necesariamente la designación de la persona o unidad responsable del contrato a los efectos establecidos en el artículo 62.
SEGUNDA PREGUNTA. ¿Es norma de derecho necesario que el órgano de contratación establezca en los pliegos de cláusulas administrativas un detalle sobre el modo en que va a ejercer su potestad administrativa de dirección, inspección y control de la ejecución del contrato, indicando por ejemplo personas que la ejercerán, fechas, documentos acreditativos a exigir, etc., y que, por tanto, de ser omitida esta referencia deben rectificarse dichos los pliegos?
RESPUESTA. Las referencias del pliego deben ser las adecuadas para que la dirección, inspección y control del contrato puedan desarrollarse de modo que las obligaciones que prevé el contrato sean cumplidas en los términos fijados, finalidad ésta que es la que claramente persigue la norma.
TERCERA PREGUNTA. ¿Es norma de derecho necesario que el órgano de contratación establezca en los pliegos de cláusulas administrativas que únicamente corresponde al contratista empleador de trabajadores que pudieran ser susceptibles de ser subrogados atender los pagos que se deriven de remuneraciones a estos trabajadores y de cuotas a la Seguridad Social que se hayan devengado en ambos casos durante la vigencia de un contrato de servicios celebrado con una entidad del Sector Público, pudieran ser o hubieran sido dichos trabajadores subrogados o no posteriormente por un nuevo contratista, y que en ningún caso dicha obligación corresponderá a este último, y que, por tanto, de ser omitida esta referencia deben rectificarse dichos los pliegos?
RESPUESTA. La omisión de esta cláusula en los pliegos representa el incumplimiento de la regla contenida en el artículo 130.6 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y habrá de ser corregida, bien por el órgano de contratación, bien mediante su impugnación en tiempo y forma.
CUARTA PREGUNTA. ¿Es norma de derecho necesario que entre los fines y acciones del ejercicio de la potestad administrativa que va a ejercer el órgano de contratación para la dirección, la inspección y el control de la ejecución del contrato se encuentren los de vigilar y garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el derecho de la Unión Europea, el derecho nacional, los convenios colectivos y, en especial, detectar los incumplimientos o los retrasos reiterados en el pago de los salarios o la aplicación de condiciones salariales inferiores a las derivadas de los convenios colectivos que sea grave y dolosa por parte del contratista, que además así se haga constar en los pliegos de cláusulas administrativas, y que, por tanto, de ser omitida esta referencia deben rectificarse dichos los pliegos?
RESPUESTA. La obligación del órgano de contratación de tomar medidas pertinentes para garantizar el cumplimiento de las normas sociales, laborales o medioambientales consiste en una conducta limitada del órgano de contratación. Tal limitación opera en un doble sentido: por un lado, no le permite asumir potestades propias de la normativa sectorial en lo que atañe a la investigación de las conductas y, por otro, no le autoriza a garantizar frente a terceros, incluido el contratista entrante en los casos del artículo 130 LCSP, el cumplimiento de esas obligaciones.
Lo que, por el contrario, sí que permiten las normas analizadas es que en el pliego se incluyan obligaciones específicas de acreditación de las condiciones especiales de ejecución del contrato o de los criterios de adjudicación que se hayan considerado apropiados y hagan referencia a estas materias. También resulta admisible –aunque no obligatorio- incluir en el pliego las consecuencias de los posibles incumplimientos detectados. Se trata de un contenido no obligatorio.
También es posible e incluso recomendable prever en los pliegos alguna fórmula que permita al órgano de contratación comprobar el cumplimiento de la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Sectorial de aplicación, así como de la obligación de realizar el pago de los salarios por parte del contratista. Ahora bien, la entidad contratante no responde de la veracidad de tal información y tampoco debe establecer tal obligación de suministro de información con una extensión tal que haga inviable su control. Tal cosa será especialmente útil en los contratos en los que la mano de obra resulta ser un componente especialmente relevante en cuanto a los costes y en los que procede la subrogación por razón del convenio aplicable.
QUINTA PREGUNTA. ¿En relación con la consulta anterior y entendiéndose recomendable para el caso que es objeto de este escrito, tiene ajuste legal que en aplicación de la potestad administrativa de dirección, la inspección y el control de la ejecución del contrato el órgano de contratación exija, y así lo haga constar en el pliego de cláusulas administrativas y/o en el contrato, que coincidiendo con la presentación de cada factura por el contratista, con la periodicidad que se señale, se aporten, para su revisión por el responsable del contrato o la unidad encargada de su seguimiento, cuadrantes y nóminas de los trabajadores adscritos al servicio, justificantes del pago de éstas, liquidaciones a la Seguridad Social y de ingreso de la retenciones practicadas a cuenta del IRPF, así como certificados de estar al corriente con la Seguridad Social y la hacienda que corresponda, y que no se dará conformidad a las mismas en tanto que esto sea cumplido?
RESPUESTA. Se ajusta a la ley que el órgano de contratación incluya en sus pliegos la referencia a la aportación por el contratista de aquellos documentos que sean necesarios para respetar las obligaciones que se le imponen sobre el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones sociales, laborales y medioambientales. Es más, tal mención, aunque no sea obligatoria, sí que podría resultar recomendable para asegurar que el órgano de contratación dispone de información suficiente a estos efectos.
La correcta realización de la prestación contractual (el servicio) debe llevar consigo el pago del precio pactado, mientras que la incorrecta satisfacción de las exigencias sociales, laborales o medioambientales aparejará la imposición de penalidades, la resolución, en su caso, del contrato o, como señala el artículo 130.6, la responsabilidad de contratista saliente por la información insuficiente.
Las obligaciones que la LCSP impone al órgano de contratación en el artículo 130 respecto de la información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo únicamente aluden a los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación y a las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, no a las obligaciones tributarias.
SEXTA PREGUNTA. ¿Es norma de derecho necesario que el órgano de contratación establezca en los pliegos de cláusulas administrativas una penalidad por el incumplimiento del contratista de las obligaciones contenidas en el convenio colectivo sectorial, y, en especial, por los incumplimientos o los retrasos reiterados en el pago de los salarios o la aplicación de condiciones salariales inferiores a las derivadas del convenio colectivo sectorial, y que, por tanto, de ser omitida esta referencia deben rectificarse los pliegos?
RESPUESTA. Los órganos de contratación deberán reflejar en sus pliegos las penalidades correspondientes en los términos fijados en el citado artículo 192 de la LCSP para que el órgano de contratación pueda reaccionar debidamente frente a los incumplimientos mencionados en el artículo. Ahora bien, no todo incumplimiento es susceptible de generar la aplicación de las tan citadas penalidades.
SÉPTIMA PREGUNTA. ¿Es norma de derecho necesario, en relación a lo establecido en el artículo 110 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, y para el caso que es objeto de este escrito, que entre las responsabilidades a que está afecta la garantía definitiva se encuentre la de garantizar el pago de los salarios y/o las cuotas a la Seguridad Social y/o de ingresar las retenciones practicadas a cuenta del IRPF por parte del contratista y así lo deba hacer constar el órgano de contratación en los pliegos de cláusulas administrativas y/o en el contrato, y que, por tanto, de ser omitida esta referencia deben rectificarse dichos los pliegos?
RESPUESTA. La sujeción de la garantía a las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo 192 es una obligación impuesta por la norma legal por lo que, aunque es posible, no resulta imprescindible que los pliegos prevean expresamente esta circunstancia.
OCTAVA PREGUNTA. ¿Es norma de derecho necesario, para el caso que es objeto de este escrito, que por el órgano de contratación se debe establecer un plazo de garantía que vaya más allá de la fecha de finalización del contrato, con un periodo suficiente para que pueda acreditarse por el contratista saliente que ha cumplido con todos los pagos que le competen por salarios y cuotas a la Seguridad Social y obligaciones tributarias devengados durante su vigencia en relación a la ejecución del contrato, y que, por tanto, no puede ser aplicable la excepción contemplada en el apartado 3 del artículo 210 de la Ley 9/2017, de Contratos del sector Público, y así lo deba hacer constar el órgano de contratación en los pliegos de cláusulas administrativas y/o en el contrato, y que, por tanto, de ser omitida esta referencia deben rectificarse dichos los pliegos?
RESPUESTAS. El establecimiento de un periodo de garantía a los exclusivos efectos de comprobar el pago de los salarios pendientes no puede ser una obligación para el órgano de contratación y menos convertirse en una mención inexcusable de los pliegos. Otra cosa distinta es que, con el fin de salvaguardar la debida concurrencia de un número suficiente de licitadores, el órgano de contratación decida voluntariamente incluir en los pliegos una obligación específica que impondría al contratista saliente la obligación de comunicar la pertinente información que permita a los licitadores conocer suficientemente el estado de cumplimiento de las obligaciones sociales, laborales y medioambientales del contratista actual, incluso incluyendo algún otro documento no mencionado en el artículo 130.1 segundo párrafo LCSP.
NOVENA PREGUNTA. ¿Es norma de derecho necesario que el órgano de contratación haga constar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, de forma precisa, veraz y contrastada, además de la información mínima sobre las condiciones laborales de los trabajadores que dicho contratista tenga adscritos al contrato(susceptibles de subrogación) recogida en el artículo 130 de la Ley 9/17, de Contratos de Sector Público, toda la información referida en el expositivo octavo y la información referente a que no existe impago alguno de salarios o de cuotas a la Seguridad Social en que hubiera podido incurrir el actual contratista, así como a las reclamaciones o demandas de dichos trabajadores por impagos o por otro motivo de las que se pudiera derivar un incremento de sus retribuciones (pasadas o futuras) y que pudiesen quedar pendientes de resolución a la fecha en que se inicie la prestación por el nuevo contratista, para que pueda realizarse de antemano esa exacta valoración en la oferta de todos y cada uno de los costes derivados de relaciones laborales que ese nuevo contratista deberá atender, en el bien entendido de que toda ella es imprescindible porque en otro caso no se conocerán por los posibles interesados con precisión y exactitud todos los costes de orden laboral que deberá asumir el nuevo contratista para considerarlos en su oferta, con los posibles efectos perniciosos ya tratados en el expositivo, y que, por tanto, de ser omitida esta referencia deben rectificarse dichos los pliegos?
RESPUESTA. La JCCPE asume las conclusiones del informe 8/19 de la Abogacía General del Estado. Quedan excluidas de este deber de información: las circunstancias relacionadas con la ejecución del anterior contrato que no tengan una repercusión cierta en los costes laborales del nuevo; el porcentaje de absentismo del último año de ejecución del servicio y de la información sobre si el contratista saliente se encuentra en situación de concurso de acreedores voluntario o necesario; y la exigencia respecto de las certificaciones de estar al corriente de las obligaciones tributarias y de la acreditación de los ingresos a cuenta del IRPF.
De existir sucesión de empresas conforme al artículo 44 ET existirá la obligación de que el contratista saliente proporcione información sobre impagos y litigios pendientes y que se incluya en los pliegos, toda vez que dicha información resulta relevante a los efectos de determinar una exacta evaluación de los costes laborales potencialmente asumidos por el nuevo contratista por causa de la subrogación, aunque una parte de estos costes no dimanen del contrato público que celebra con la entidad contratante.
DÉCIMA PREGRUNTA. ¿Es norma de derecho necesario que el órgano de contratación establezca en los pliegos de cláusulas administrativas particulares una penalidad por la no atención del actual contratista de los requerimientos que a lo largo de la vigencia del contrato se le hagan de aportar toda la información, en el más amplio sentido, sobre las condiciones laborales de los trabajadores susceptibles de subrogación que dicho contratista tenga adscritos al contrato según lo recogido en el artículo 130 de la Ley 9/2017, de Contratos de sector Público, por no atenderla con la precisión documental requerida o por hacerlo con demora, y que, por tanto, de ser omitida esta referencia deben rectificarse dichos los pliegos?
RESPUESTA. El artículo 130 de la LCSP su apartado 4 prevé con carácter imperativo que “El pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el artículo 192 para el supuesto de incumplimiento por el mismo de la obligación prevista en este artículo.”
No cabe es entender que la obligación legal de aportar información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación pueda tener una extensión tal que se convierta en perpetua y desproporcionada para el contratista anterior.
– Ver informe: JCCPEst. Inf 2018-126.Subrogación
