«Procedimiento prejudicial — Artículos 49 TFUE y 56 TFUE — Contratación pública — Directiva 2004/18/CE — Artículo 25 — Subcontratación — Normativa nacional que limita la posibilidad de subcontratar a un 30 % del importe total del contrato público y prohíbe que los precios aplicables a las prestaciones subcontratadas se reduzcan en más de un 20 % con respecto a los precios resultantes de la adjudicación»

STJ 27/11/2019, Tedeschi y Consorzio Stabile Istant Service, C-402/18 (ECLI:EU:C:2019:1023)

Petición de decisión prejudicial presentada en el marco de un litigio entre, por una parte, Tedeschi Srl, que actúa por cuenta propia y en calidad de mandatario de una unión temporal de empresas, y Consorzio Stabile Istant Service, que actúa por cuenta propia y en calidad de mandante de una unión temporal de empresas (en lo sucesivo, conjuntamente, «UTE Tedeschi»), y, por otra, C.M. Service Srl y la Università degli Studi di Roma La Sapienza (Universidad de Roma La Sapienza, Italia) en relación con la adjudicación de un contrato público de servicios de limpieza.

– En la primera parte de su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, la Directiva 2004/18 y la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que limita a un 30 % la parte del contrato que el licitador puede subcontratar a terceros (en lo sucesivo, «limitación del 30 %»).

El Tribunal precisa que en la fecha del anuncio de licitación del contrato discutido en el litigio principal, a saber, el 24 de diciembre de 2015, la Directiva 2004/18 todavía era aplicable, de modo que procede interpretar la primera parte de la cuestión planteada en el sentido de que se refiere a la interpretación de esta última, y no de la Directiva 2014/24.

En cuanto al fondo del asunto, señala que, “aun suponiendo que pueda considerarse que una limitación cuantitativa del recurso a la subcontratación permite luchar el fenómeno de la infiltración de la delincuencia organizada en el sector de la contratación pública, una restricción como la controvertida en el litigio principal excede de lo que es necesario para alcanzar dicho objetivo. Por lo que considera que la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que limita al 30 % la parte del contrato que el licitador puede subcontratar a terceros”.

– En la segunda parte de su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, la Directiva 2004/18 y la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no permite reducir los precios aplicables a las prestaciones subcontratadas en más de un 20 % con respecto a los precios resultantes de la adjudicación.

Al respecto, el TJUE admite que el objetivo de la protección de los trabajadores subcontratados puede justificar, en principio, determinados límites a la subcontratación y que los poderes adjudicadores exigir condiciones especiales para la ejecución del contrato, que pueden referirse a consideraciones de tipo social, entre otras. Sin embargo, tales exigencias solo pueden imponerse en la medida en que sean compatibles con el Derecho de la Unión; lo que no sucede en el presente caso: “ese límite va más allá de lo que es necesario para garantizar una protección en materia de salario a los trabajadores subcontratados”, precisando que:

“el límite del 20 % no deja lugar a una apreciación casuística por parte del poder adjudicador, ya que se aplica independientemente de cualquier toma en consideración de la protección social garantizada por las leyes, los reglamentos y los convenios colectivos aplicables a los trabajadores de que se trate”.

Así, constata que el Derecho italiano dispone que el subcontratista está obligado, al igual que el adjudicatario, a respetar plenamente en relación con sus trabajadores, para las prestaciones realizadas en subcontrata, el tratamiento económico y reglamentario establecido por los convenios colectivos nacionales y territoriales vigentes en el sector y en la zona en la que se realicen las prestaciones; conforme a estos mismos datos, el adjudicatario es, además, responsable solidario de la observancia de la referida reglamentación por parte del subcontratista; y que la subcontratación de que se trata implica el recurso a cooperativas sociales que disfrutan, con arreglo a la normativa italiana aplicable a tales cooperativas, de un régimen preferencial en materia de fiscalidad, de contribuciones, de remuneración y de seguridad social, y que esta normativa pretende precisamente facilitar la integración en el mercado de trabajo de determinadas personas desfavorecidas permitiendo que se les abone una remuneración inferior a la que se exige en el caso de otras personas que realizan prestaciones análogas.

En segundo lugar, una limitación del recurso a la subcontratación tal como el límite del 20 % tampoco puede justificarse por el objetivo de asegurarse de la viabilidad de la oferta y de la correcta ejecución del contrato.

En tercer lugar, tampoco puede servir de base a la compatibilidad con el Derecho de la Unión del límite del 20% la alegación con que la Comisión pretende demostrar que ese límite se justifica por el principio de igualdad de trato de los operadores económicos:

“el mero hecho de que un licitador pueda limitar sus costes gracias a los precios que negocie con los subcontratistas no viola en sí el principio de igualdad de trato, sino que más bien contribuye a una competencia reforzada y, por tanto, al objetivo que persiguen las directivas adoptadas en materia de contratación pública, como se ha recordado en el apartado 39 de la presente sentencia”.

Habida cuenta de las consideraciones expuestas, el TJUE responde que la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no permite reducir los precios aplicables a las prestaciones subcontratadas en más de un 20 % con respecto a los precios resultantes de la adjudicación.

– Ver sentencia: STJ 27-11-2019.Cont servicios.Subcontratación