Expediente 120/18

Materia: Contratos adjudicados a una sociedad de economía mixta.

La consulta planteada cuestiona sobre la posibilidad de realizar una adjudicación directa a una sociedad de economía mixta que no tiene capital mayoritariamente público tras la entrada en vigor de la nueva Ley 9/2017.

En primer lugar, precisa la JCCP del Estado que para resolver la presente consulta conviene recordar que bajo la vigencia de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 y de su texto refundido de 2011 cabía la adjudicación directa a sociedades de economía mixta en que concurriesen entidades de capital público con otras de capital privado sin que fuese necesario que el capital público fuese mayoritario. Por lo que se desprende de la consulta esta fue la opción que se empleó hasta en dos ocasiones tiempo después de la formalización del contrato inicial de gestión de servicios públicos.

Con respecto a la limitación contenida en la D.A. 22ª LCSP, sostiene que “ni las Directivas de contratación pública ni la Jurisprudencia comunitaria exigen que la participación pública sea mayoritaria”. Sin embargo, “desde el mismo momento en que la ley española toma como opción exigir una participación mayoritaria del sector público, el recurso a la sociedad de economía mixta queda limitado subjetivamente”.

Respecto del caso concreto, concluye que:

• La consulta no identifica adecuadamente las prestaciones que son objeto de la misma, por lo que esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado no puede pronunciarse acerca del caso concreto.
• La existencia de un contrato de gestión de servicios públicos no implica necesariamente que todas las actividades relacionadas en alguna medida con la materia contractual hayan de reservarse a la sociedad de economía mixta constituida al amparo de la legislación anterior.
• En términos generales, la determinación de la norma aplicable y, con ella, de la exigencia del capital público mayoritario, depende de si las nuevas prestaciones están contenidas en el objeto del contrato inicial y de la fecha del inicio de la licitación o de la adjudicación del contrato, aplicándose la Disposición transitoria primera de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, conforme a lo que hemos expuesto en la Consideración Jurídica 5 del presente informe.
• Igualmente procede diferenciar el caso de una pretendida adjudicación directa a la sociedad de economía mixta, que no cabría en tanto que procedería una nueva licitación conforme a las leyes aplicables según los casos, del caso de una licitación ordinaria con concurrencia de licitadores, supuesto en el que la sociedad de economía mixta no necesitaría tener capital público mayoritario para licitar.

– Ver informe: JCCPEst.2018-120.Encargos SEM acuaes