ROJ: STS 3088/2019 – ECLI:ES:TS:2019:3088

• Nº de Resolución: 1243/2019
• Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
• Municipio: Madrid
• Ponente: JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ
• Nº Recurso: 4893/2017
• Fecha: 25/09/2019

RESUMEN: Resolución del contrato administrativo de concesión del servicio de limpieza de dependencias municipales y otros edificios públicos, limpieza viaria y mantenimiento de parques, plazas y jardines municipales. Solicitud pago cantidad en concepto de lucro cesante.

Recurso de casación interpuesto por CESPA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A., contra la sentencia de 27 de septiembre de 2016 dictada por la Sección Primera (de refuerzo) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en el recurso de apelación 444/2013 interpuesto contra la sentencia de 22 de noviembre de 2012 dictada en el recurso contencioso-administrativo 163/2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Almería.

La mercantil CESPA, S.A. impugnó ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de

Almería la desestimación por silencio del Ayuntamiento del Albox, de su solicitud de resolución del contrato administrativo de concesión del servicio de limpieza de dependencias municipales y otros edificios públicos, limpieza viaria y mantenimiento de parques, plazas y jardines municipales. CESPA, S.A. invocó como causa de resolución la demora de más de seis meses en el pago de facturas y pretendía, junto con otros aspectos que no son del caso, que se condenase al citado ayuntamiento al pago de 1.280.979,85 euros en concepto de lucro cesante.

Estimada en parte la demanda, se condenó a dicho pago, pero en apelación la sentencia ahora impugnada revocó en ese aspecto la sentencia de instancia, dejando sin efecto la indemnización por lucro cesante. La conclusión para la sentencia impugnada “es muy clara” pues una indemnización que incluya “los beneficios futuros” sólo cabe para las causas de resolución de las letras b), c) y d) del artículo 168 LCAP, no para el supuesto del apartado a), caso de autos. Así, añade que:

“Lo pretendido por CESPA, S.A. no resultaría proporcionado ni conforme a los principios generales de las obligaciones y contratos pues implicaría percibir el precio de un contrato por un servicio que no se presta por una decisión propia, libre y voluntaria del contratista”.

Admitido el interés casacional, el TS sostiene que “cuando la resolución del contrato de gestión o concesión de servicios trae por causa la demora superior a seis meses en el pago al contratista de la contraprestación por parte de la Administración, aquel tiene derecho a que la indemnización por daños y perjuicios englobe el lucro cesante”, y esto por las siguientes razones:

1º Porque el artículo 170.3 de la LCAP de 1995 asocia a la causa de resolución del artículo 168.a) de la misma, el derecho del contratista no sólo al abono de intereses, sino a la indemnización por los daños y perjuicios sufridos; pues bien, este resarcimiento no excluye como concepto resarcible el lucro cesante tal y como se deduce del artículo 1106 del Código Civil.

2º Porque la voluntariedad -a la que alude en este caso la sentencia impugnada- hay que referirla a la decisión del contratista que opta por solicitar la resolución conforme prevén las distintas leyes y hoy el vigente artículo 292 de la LCSP; ahora bien, que la resolución la inste el contratista no quita para traiga su causa del incumplimiento de la Administración que incurre en mora en el pago de lo debido.

3º Que la LCAP de 1995 explicite que respecto de las causas de resolución consistentes en rescate, supresión e imposibilidad de prestación del servicio, el resarcimiento al contratista incluya el lucro cesante, obedece a la lógica de que son causas atribuibles a la determinación de la Administración, pero no a su voluntad incumplidora. O dicho en otros términos: de no incluirse ex lege el lucro cesante en esos tres supuestos no se resarciría, mientras que en el caso de incurrir en mora esté implícito que el resarcimiento lo comprenda.

4º Tanto las causas ligadas al incumplimiento -la del apartado a) del artículo 168- como las otras tres restantes coinciden en que pueden implicar un efecto sorpresivo en el contratista, que ve frustrada la expectativa del beneficio. Por tanto, no cabe excluir esa frustración en quien viene prestando el servicio y ve también cómo queda frustrada esa expectativa por una demora relevante en lo temporal, luego no ocasional o mera demora, de la que resulta antieconómico mantener la relación contractual.

5º En todo caso, será cuestión ya de cada caso valorar cuándo la mora de la Administración, como causa de resolución, constituye una simple mora o un incumplimiento que hace imposible la prestación del servicio y que es merecedor de incluir el lucro cesante como concepto resarcible.

Asimismo, concluye que “confirma esta interpretación la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”: la demora en el pago se considera como imputable a la Administración, imputación que como concepto genérico engloba tanto el incumplimiento contractual con esos otros supuestos externos a la relación contractual.

En consecuencia, concluye que “cuando proceda la resolución de un contrato de gestión o de concesión de servicios públicos, por incurrir la Administración en demora superior a seis meses, bien en el pago de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato, la resolución por tal causa no excluye que el contratista sea resarcido por los beneficios dejados de percibir o lucro cesante, cuantificados en la forma establecida en la norma aplicable”.

– Ver sentencia: STS 3088-2019.CGSP.Demora en el pago.Resolución.Lucro cesante