«Procedimiento prejudicial — Contratos públicos — Directiva 2014/24/UE — Artículo 12, apartado 1 — Ámbito de aplicación temporal — Libertad de los Estados miembros respecto a la elección del modo de prestación de servicios — Límites — Contratos públicos objeto de una adjudicación denominada in house — Operación interna — Solapamiento de un contrato público y de una operación interna»

STJ 03/10/2019, Irgita, C-285/18 (ECLI:EU:C:2019:829)

Cuestión de decisión prejudicial presentada en el contexto de un procedimiento iniciado por la Kauno miesto savivaldybė (Ayuntamiento de la Ciudad de Kaunas, Lituania; en lo sucesivo, «Ayuntamiento de Kaunas») y la Kauno miesto savivaldybės administracija (Administración del Ayuntamiento de la Ciudad de Kaunas; en lo sucesivo, «poder adjudicador») en relación con la celebración, entre UAB «Kauno švara» y el poder adjudicador, de un contrato de prestación de servicios de mantenimiento y gestión de las plantaciones, bosques y parques forestales de la ciudad de Kaunas.

El asunto principal suscita la cuestión general de la relación entre las operaciones internas y el respeto del principio de libre competencia entre operadores independientes. En concreto se plantea si habiéndose adjudicado un contrato a una empresa (denominada Irgita), el mismo poder adjudicador podía adjudicar un nuevo contrato, en virtud de una operación interna, que tenía por objeto la prestación de servicios esencialmente análogos (contrato controvertido). Este último contrato se adjudicó a Kauno švara, entidad con personalidad jurídica, controlada por el poder adjudicador, que posee la totalidad de su capital, y que realizó, en 2015, un 90,07 % de su volumen de negocios ejerciendo su actividad únicamente en favor del poder adjudicador.

El Tribunal de Apelación de Lituania consideró que el contrato controvertido era ilegal, debido a que produjo una disminución del volumen de órdenes de servicios a Irgita y que, al celebrar una operación interna, sin necesidad objetiva, el poder adjudicador concedió a la empresa bajo su control privilegios susceptibles de falsear las condiciones de competencia entre operadores económicos en el mercado del mantenimiento de las zonas arboladas de la ciudad de Kaunas.

Sucede que, a partir de mediados del año 2015, el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Lituania había supeditado la legalidad de las operaciones internas al respeto no solo de los criterios sentados en la sentencia de 18 de noviembre de 1999, Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562), sino también de otros criterios de apreciación derivados de la Ley de Competencia. Entre estos criterios figuran la continuidad, la calidad óptima y la disponibilidad de los servicios, así como los efectos de la operación interna prevista, por un lado, sobre la igualdad de trato de otros operadores económicos y, por otro, sobre la facultad de estos últimos de competir para prestar los servicios de que se trata.

– En primer lugar, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si una situación, como la que es objeto del litigio principal, en la que un poder adjudicador ha adjudicado un contrato público a una persona jurídica sobre la que ejerce un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, en un procedimiento iniciado cuando aún estaba en vigor la Directiva 2004/18 y que ha dado lugar a la celebración de un contrato con posterioridad a la derogación de dicha Directiva, entra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18 o del de la Directiva 2014/24.

Al respecto, el TJUE señala que dado que la Oficina de Contratación Pública dio su autorización con posterioridad a la derogación de la Directiva 2004/18, la situación de que se trata en el litigio principal está incluida necesariamente en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24.

– En segundo lugar, sostiene el TJ que no estamos ante supuesto del art. 1.4 de la D. 2014/24/UE, que reconoce la facultad de los Estados para definir libremente cómo deben organizarse y financiarse los servicios de interés económico general; debiéndose reconducir el asunto a la interpretación del art. 12 de la misma Directiva.

En sentido, sostiene que  la Directiva 2014/24 no puede privar a los Estados miembros de la libertad de privilegiar en una fase anterior a la de la adjudicación de un contrato público, una forma de prestación de servicios, de ejecución de obras o de suministro de materiales en detrimento de otras; y ello en la medida que “la Directiva no obliga a los Estados miembros a recurrir a un procedimiento de contratación pública, tampoco les puede obligar a realizar una operación interna cuando se cumplen las condiciones previstas en el artículo 12, apartado 1”.

En consecuencia, concluye que:

“la letra a), que el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una regla nacional por la que un Estado miembro supedita la celebración de una operación interna, en particular, a la condición de que la adjudicación de un contrato público no permita garantizar la calidad de los servicios prestados, su disponibilidad o su continuidad siempre que la opción en favor de un modo de prestación de servicios en particular, y realizado en una fase anterior al de la adjudicación del contrato público, respete los principios de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia”.

– Acto seguido, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24, en relación con el principio de transparencia, debe interpretarse en el sentido de que las condiciones a las que los Estados miembros supediten la celebración de operaciones internas deben enunciarse mediante reglas precisas y claras del Derecho positivo en materia de contratación pública.

El TJUE responde que la “letra b), que el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24, en relación con el principio de transparencia, debe interpretarse en el sentido de que las condiciones a las que los Estados miembros supediten la celebración de operaciones internas deben establecerse mediante normas precisas y claras del Derecho positivo en materia de contratación pública, que deben ser suficientemente accesibles y previsibles en su aplicación a fin de evitar cualquier riesgo de arbitrariedad, lo que corresponderá comprobar, en el presente caso, al órgano jurisdiccional remitente”.

– En último lugar, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la celebración de una operación interna que cumple las condiciones expuestas en el artículo 12, apartado 1, letras a) a c), de la Directiva 2014/24 es, en sí, conforme al Derecho de la Unión.

A este respecto, el TJUE señala que un contrato público adjudicado por un poder adjudicador en el marco de una operación interna que cumpla los requisitos del artículo 12 no está incluido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva. Ahora bien, el hecho de que una operación interna, en el sentido del artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24, no esté comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva no libera a los Estados miembros ni tampoco a los poderes adjudicadores de respetar, en particular, los principios de igualdad de trato, no discriminación, proporcionalidad y transparencia. Asimismo, el considerando 31 de la Directiva establece, en lo que respecta a la cooperación entre entidades del sector público, que es preciso asegurar que la cooperación de ese tipo, que está excluida del ámbito de aplicación de la referida Directiva, no acabe falseando la competencia con respecto a los operadores económicos privados.

– Ver sentencia: STJ 03-10-2019. Cont in house.Lituania