Procedimiento prejudicial — Artículos 49 TFUE y 56 TFUE — Contratación pública — Directiva 2014/24/UE — Artículo 71 — Subcontratación — Normativa nacional que limita la posibilidad de subcontratación al 30 % del importe total del contrato»

STJ 26/09/2019, Vitali, C-63/18 (ECLI:EU:C:2019:787)

Petición de decisión prejudicial presentada en el contexto de un litigio entre Vitali SpA y Autostrade per l’Italia SpA en relación con la decisión adoptada por esta última, en su condición de poder adjudicador, de excluir a la primera de un procedimiento de contratación pública, por sobrepasar el límite del 30 % en materia de subcontratación previsto en el artículo 105, apartado 2, del Decreto Legislativo n.º 50/2016.

– El artículo 105, apartado 2, tercera frase, del decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n.º 50 relativo al Código de Contratación Pública), de 18 de abril de 2016 (suplemento ordinario de la GURI n.º 91, de 19 de abril de 2016; en lo sucesivo, «Decreto Legislativo n.º 50/2016»), dispone:

«Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5, la eventual subcontratación no podrá exceder la proporción del 30 % del importe total del contrato de obras, servicios o suministro.»

– El artículo 105, apartado 5, del Decreto Legislativo n.º 50/2016 está redactado como sigue:

«Para las obras contempladas en el artículo 89, apartado 11, y sin perjuicio de los límites establecidos en ese mismo apartado, la eventual subcontratación no podrá exceder del 30 % del importe de las obras y no podrá subdividirse sin razones objetivas.»

Señala el TJ que “la voluntad del legislador de la Unión de encuadrar con mayor precisión, mediante la adopción de tales reglas, las situaciones en las que el licitador puede recurrir a la subcontratación no permite deducir que los Estados miembros tengan actualmente la facultad de limitar la subcontratación a una parte del contrato fijada de manera abstracta como un determinado porcentaje del mismo, tal y como ocurre con el límite impuesto en la normativa controvertida en el litigio principal”.

En este sentido, añade que  el objetivo planteado por el legislador italiano podría alcanzarse con medidas menos restrictivas, como las previstas en el artículo 71 de la Directiva 2014/24 y recordadas en el apartado 29 de la presente sentencia. Por lo demás, como indica el órgano jurisdiccional remitente, el Derecho italiano ya prevé numerosas medidas dirigidas expresamente a prohibir que tengan acceso a las licitaciones públicas las empresas que estén bajo sospecha de pertenecer a la mafia o, en cualquier caso, de tener vínculos con los intereses de las principales organizaciones delictivas que operan en el país.

Por lo tanto, una limitación del recurso a la subcontratación como la controvertida en el litigio principal no puede considerarse compatible con la Directiva 2014/24.

No desvirtúa esta conclusión la alegación del Gobierno italiano de que los controles de verificación que debe efectuar el poder adjudicador en virtud del Derecho nacional son ineficaces. En efecto, tal circunstancia, que, como parece deducirse de las propias observaciones de dicho Gobierno, se debe a los concretos tipos de control, no resta carácter restrictivo a la medida nacional controvertida en el litigio principal. Por lo demás, en el marco del presente asunto, el Gobierno italiano no ha demostrado en modo alguno que las diferentes reglas previstas en el artículo 71 de la Directiva 2014/24, por las que los Estados miembros pueden limitar el recurso a la subcontratación, así como los motivos de exclusión de subcontratistas que permite el artículo 57 de dicha Directiva y a los que hace referencia el artículo 71, apartado 6, letra b), de la misma, no puedan aplicarse de manera que sea posible alcanzar el objetivo de la normativa nacional controvertida en el litigio principal.

– Ver sentencia: STJ 25-09-2019. Cont obras.Subcontratación. Italia