«Contratos públicos de servicios — Procedimiento de licitación — Servicios de gestión de infraestructuras y aplicaciones informáticas — Rechazo de la oferta de un licitador y adjudicación del contrato a otros licitadores — Deber de motivación — Apreciación de la existencia de ofertas anormalmente bajas — Características y ventajas relativas de las ofertas seleccionadas — Petición de motivación formulada por un licitador que no se encuentra en situación de exclusión y cuya oferta es conforme con los pliegos de la contratación»

STG 10/09/2019, T-741/17, Trasys International y Axianseu – Digital Solutions/AESA (ECLI:EU:T:2019:572)

Recurso basado en lo dispuesto en el artículo 263 TFUE, por el que se solicita la anulación de la decisión de la AESA de 28 de agosto de 2017 mediante la cual se rechaza la oferta presentada por la unión temporal de empresas de las demandantes en el procedimiento de licitación EASA.2017.HVP.08, relativo a un contrato público de servicios de gestión de infraestructuras y aplicaciones informáticas en Colonia (Alemania), y se adjudica el contrato en cascada a otras tres licitadoras.

El recurso se basa en la insuficiente motivación sobre la posibilidad de que los precios de las ofertas seleccionadas no fueran anormalmente bajos.

Sobre la apreciación de la existencia de ofertas anormalmente bajas y el deber de motivación

En primer lugar, el Tribunal expone de forma detallada la jurisprudencia del TJUE sobre las ofertas anormalmente bajas.

Así recuerda que el órgano de contratación dispone de una amplia facultad de apreciación respecto de los elementos que hay que tener en cuenta para decidir adjudicar un contrato tras una licitación. Esta amplia facultad de apreciación se le reconoce durante todo el procedimiento de contratación, incluido en lo relativo a la selección y evaluación de los criterios de adjudicación. Precisando que, cuando esto sucede, reviste especial importancia el respeto de las garantías conferidas por el ordenamiento jurídico de la Unión en los procedimientos administrativos. Entre estas garantías figura, en particular, la obligación del autor del acto de motivar sus decisiones de modo suficiente.

A continuación señala que la apreciación, por parte del órgano de contratación, de la existencia de ofertas anormalmente bajas se realiza en dos tiempos:

– En un primer momento, el órgano de contratación debe apreciar si el precio o el coste propuesto en una oferta «parece» anormalmente bajo (véase el artículo 151, apartado 1, del Reglamento de desarrollo). El uso del verbo «parecer» en el Reglamento de desarrollo implica que el órgano de contratación lleva a cabo una apreciación prima facie del carácter anormalmente bajo de una oferta. El Reglamento de desarrollo no impone, por lo tanto, al órgano de contratación que proceda de oficio a un análisis detallado de la composición de cada oferta para determinar que no constituye una oferta anormalmente baja. Así, en un primer momento, el órgano de contratación debe determinar únicamente si las ofertas presentadas contienen un indicio que pueda suscitar la sospecha de que podrían ser anormalmente bajas.

– En un segundo momento, si existen indicios que puedan suscitar la sospecha de que una oferta pudiera ser anormalmente baja, el órgano de contratación debe proceder a verificar la composición de la oferta para cerciorarse de que no lo es. Al llevar a cabo esta verificación, el órgano de contratación tiene la obligación de dar al licitador que presentó esa oferta la posibilidad de exponer por qué razones considera que su oferta no es anormalmente baja. El órgano de contratación debe seguidamente examinar las explicaciones aportadas y determinar si la oferta de que se trate presenta un carácter anormalmente bajo, caso en el cual tiene la obligación de rechazarla.

Asimismo, precisa que si existe un indicio que pueda despertar sospechas sobre la existencia de ofertas anormalmente bajas, el órgano de contratación debe poner en conocimiento del licitador no adjudicatario que lo solicite expresamente los motivos que permitan comprender por qué la oferta que ha seleccionado no le ha parecido anormalmente baja. Respecto al plazo en que debe proporcionarse la motivación, la jurisprudencia ha precisado que, en principio, la motivación debe ser notificada al interesado al mismo tiempo que la decisión que le resulta lesiva

La exigencia de motivación debe también apreciarse en función de las circunstancias del caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por el acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes, en la medida en que la cuestión de si la motivación de un acto cumple las exigencias del artículo 296 TFUE debe apreciarse en relación no solo con su tenor literal, sino también con su contexto y con el conjunto de las normas jurídicas que regulan la materia de que se trate

Exigir del órgano de contratación que presente los motivos por los que una oferta no ha sido estimada por ser anormalmente baja no lo obliga a desvelar datos concretos sobre los aspectos técnicos y económicos de dicha oferta, como los precios ofertados o los recursos que el licitador seleccionado proponga aplicar para proporcionar los servicios que ofrece.

En todo caso, no es suficiente que el órgano de contratación se limite a la simple declaración, en una sola frase, de que la oferta seleccionada con arreglo a la licitación no es anormalmente baja, ni que se limite a señalar que se ha considerado que no se da este caso. Según la jurisprudencia, debe ser posible comprender cómo ha llegado el órgano de contratación al resultado de que se trate.

Por lo tanto, si existen dudas sobre la existencia de ofertas anormalmente bajas, el órgano de contratación debe exponer el razonamiento por el cual ha concluido que, por una parte, principalmente por sus características económicas, las ofertas seleccionadas respetaban, en particular, la normativa del país en el que deberían prestarse los servicios, en materia de retribución de los trabajadores, de cotizaciones al régimen de seguridad social y de observancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, y que, por otra parte, el precio propuesto integraba todos los costes ocasionados por los aspectos técnicos de las ofertas seleccionadas.

Sobre la información notificada a las demandantes acerca de la apreciación de la existencia de ofertas anormalmente bajas

En relación con el caso, el TG concluye que debe estimarse el motivo único, basado en la insuficiencia de motivación de la decisión impugnada en lo que atañe a las razones que llevaron al órgano de contratación a considerar que las ofertas seleccionadas no eran anormalmente bajas. Por consiguiente, debe declararse que la inobservancia por parte de la AESA de los requisitos sustanciales de forma de la decisión impugnada debe tener como consecuencia su anulación, sin que sea preciso preguntarse si la AESA consideró incorrectamente que las ofertas seleccionadas no eran anormalmente bajas.

– Ver sentencia: STG 10-10-2019.Cont servicios.Oferta anormalmente baja