STJ 05/09/2019, Lombardi, C-333/18 (ECLI:EU:C:2019:675)

«Procedimiento prejudicial — Procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos de suministros y de obras — Directiva 89/665/CEE — Recurso de anulación contra la decisión de adjudicación de un contrato público interpuesto por un licitador cuya oferta no ha sido elegida — Recurso incidental interpuesto por el adjudicatario — Admisibilidad del recurso principal en caso de que el recurso incidental sea fundado»

Petición de decisión prejudicial ha presentada en el contexto de un litigio entre Lombardi Srl, por una parte, y el Comune di Auletta (municipio de Auletta, Italia), Delta Lavori SpA y Msm Ingegneria, por otra, en relación con la adjudicación por el municipio de Auletta de un contrato público de concepción y ejecución de trabajos hidrogeológicos del centro histórico del municipio.

Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si “puede interpretarse el artículo 1, apartados 1, párrafo tercero, y 3, de la Directiva [89/665] en el sentido de que permite que cuando en un procedimiento de licitación hayan participado varias empresas no personadas en juicio (y cuyas ofertas no se hayan impugnado), en virtud de la autonomía procesal reconocida a los Estados miembros, se atribuya al juez la facultad de apreciar la concreción del interés invocado mediante el recurso principal por el licitador contra el que se ha interpuesto un recurso incidental excluyente que ha sido estimado, utilizando los instrumentos procesales que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, de forma que dicha posición subjetiva pueda ampararse en los consolidados principios nacionales de congruencia (artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), de prueba del interés invocado (artículo 2697 del Código Civil) y de los límites subjetivos de la fuerza de cosa juzgada, que se da únicamente entre las partes del proceso y no puede afectar a la posición de las personas ajenas al litigio (artículo 2909 del Código Civil)”.

El TJ sostiene que el recurso incidental del adjudicatario no puede llevar a descartar el recurso de un licitador excluido en el supuesto de que la regularidad de la oferta de cada uno de los operadores sea cuestionada en el marco del mismo procedimiento, puesto que, en tal supuesto, cada uno de los competidores puede alegar un interés legítimo equivalente a la exclusión de la oferta de los otros, lo que puede llevar a la constatación de la imposibilidad de que la entidad adjudicadora proceda a la selección de una oferta adecuada.

Precisando, acto seguido, que so pena de ser contraria al efecto útil de la Directiva 89/665, la admisibilidad del recurso principal no puede estar supeditada a la constatación previa de que todas las ofertas peor clasificadas que la del licitador que ha interpuesto el referido recurso son también inadecuadas. Dicha admisibilidad no puede estar supeditada, de antemano, al requisito de que el referido licitador aporte la prueba de que la entidad adjudicadora se vería llevada a repetir el procedimiento de adjudicación del contrato público. La existencia de tal posibilidad debe considerarse suficiente a este respecto.

En consecuencia, declara que:

“El artículo 1, apartados 1, párrafo tercero, y 3, de la Directiva 89/665/CEE (…) debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un recurso principal interpuesto por un licitador que tiene un interés en obtener un contrato determinado y que se haya visto o pueda verse perjudicado por una supuesta infracción del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o de normas que lo transpongan al Derecho interno, y que tenga por objeto la exclusión de otro licitador, sea declarado inamisible en aplicación de las normas o prácticas jurisprudenciales de los procedimientos nacionales relativas a la sustanciación de los recursos de exclusión recíprocos, sea cual fuere el número de participantes en el procedimiento de adjudicación del contrato y el número de aquellos que han interpuesto recurso.

– Ver sentencia: STJ 05-09-2018.Contratos públicos. Presentación recurso incidental