Roj: STS 2589/2019 – ECLI: ES:TS:2019:2589

Id Cendoj: 28079130052019100218

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Sede: Madrid

Sección: 5

Fecha: 16/07/2019

Nº de Recurso: 308/2016

Nº de Resolución: 1077/2019

Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)

Ponente: INES MARIA HUERTA GARICANO

Recurso de casación tramitado bajo el número 308/2016, interpuesto por el Gobierno Vasco, contra la sentencia -nº 478/15, de 18 de noviembre- de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del País Vasco, que desestimó su recurso de lesividad (174/14), deducido frente al Acuerdo de compromisos de 25 de noviembre de 2012, relativo a la adquisición de viviendas protegidas del sector residencial de Ibarra I, T.M. de Legutiano (Álava), suscrito entre el Consejero de Viviendas, Obras Públicas y Transporte del Gobierno Vasco y “Construcciones Amenabar, S.A.”, declarado lesivo por Orden del Consejero de Empleo y Políticas Sociales de 16 de enero de 2014.

“Construcciones Amenabar, S.A” había alegado la ruptura de equilibrio económico de la promoción por no contar con las ventas necesarias, e instaba a la Administración a que adquiriese las 34 viviendas a las que habían renunciado los destinatarios, por valor de 4.582.844,99 €, según valoración de su calificación provisional de VPO. El aludido Acuerdo de Compromisos entre el Consejero del Departamento y la representación de dicha sociedad mercantil determinaban el compromiso de adquisición por parte de la de la CAPV, de 30 de las 34 viviendas que quedasen por adjudicar, en tres partes y plazos (1/3 a los 12 meses; 1/2 a los 18 meses; y el resto, a los 24 meses).

Por Orden de 4 de Octubre de 2.013 se inició el procedimiento para la declaración de lesividad de dicho acuerdo al entender que incurría en infracciones del ordenamiento jurídico que la hacían anulable (omisión de preceptivo informe del servicio jurídico y reconocimiento del derecho al equilibrio económico en contra del principio de riesgo y ventura).

La sentencia de instancia rechaza que estemos ante la modificación del contrato, sino ante un nuevo contrato: es una manifestación de la libertad negocial y discrecionalidad administrativa que, desde perspectivas de oportunidad y ante varias opciones tendentes a salvaguardar los intereses públicos comprometidos, (doctrinalmente, “indiferentes juridicos” ), decide adquirir en propiedad por precio de calificación de VPO parte de las viviendas construidas para orientarlas hacia el arrendamiento social, como opción más demandada por los colectivos aspirantes ante las dificultades que estos padecen en esos momentos para adquirirlas en propiedad. En consecuencia, lo que se produce es “una distribución de las consecuencias del fracaso de la promoción concertada que reconduce ésta, con reequilibrio de costes y sacrificios entre los intervinientes en esa relación y en aras de la obtención de su fin”.

Sostiene el TS que, al margen de que el Acuerdo de compromisos declarado lesivo, se considere, como así lo hace la sentencia de instancia, como un nuevo contrato, ya como una modificación del contrato inicial, como sostiene el Gobierno Vasco, lo cierto, y nadie lo discute, es que dicho acuerdo materializa una medida de reequilibrio financiero -solicitada por el adjudicatario- como consecuencia del fracaso de la promoción de viviendas de VPO, en régimen de superficie (de las 36 viviendas construidas, sólo dos fueron vendidas), adjudicada, a título oneroso, mediante concurso a “Construcciones Amenabar, S.A.”, a quien se adjudicó, igualmente, los beneficios de dicha promoción.

Precisando que esas medidas encaminadas a reequilibrar la ecuación financiera del contrato no encuentran amparo en los supuestos tasados previstos en la sucesiva legislación de los contratos públicos (“ius variandi” , “factum principis” , y fuerza mayor o riesgo imprevisible), ya que ese descenso exponencial de la demanda de VPO en Álava -apreciada ya en 2006- fue una manifestación más de los efectos de la crisis económica que se inició en el verano de 2007, instaurándose de forma inequívoca a partir de 2008, luego en la fecha en la que se adjudicó a la mercantil el derecho de superficie sobre las dos fincas propiedad del Gobierno Vasco para la construcción, urbanización y venta de 36 viviendas de VPO, adjudicándole los beneficios de la promoción – finales de 2009- la precaria situación económica era una realidad incuestionable que no cabe calificar de riesgo imprevisible.

En consecuencia, concluye que:

“Esta imprevisión debe ser asumida por el adjudicatario en virtud del principio de riesgo y ventura inherente a todo contrato administrativo, por lo que al no existir en el Pliego de Cláusulas rector del concurso de adjudicación del derecho de superficie previsión alguna en orden al reparto de perjuicios (también reconocido por la sentencia), las medidas adoptadas en el Acuerdo de 2012, además de carecer de cobertura por no concurrir ninguno de los supuestos tasados a los que acabamos de hacer referencia, eliminando el “alea” del contrato, genera un grave perjuicio al interés público al asumir el Gobierno Vasco el compromiso de adquirir, hasta un máximo de 30 viviendas (la constructora se compromete a la terminación total de la promoción conforme a las condiciones de la oferta presentadas al concurso), con el importante desembolso económico que supone, absolutamente innecesario cuando ya disponía, a través de un sociedad adscrita al Departamento competente en materia de vivienda (VISESA), de un importante número de VPO sin adjudicatario”.

– Ver sentencia: STS 25892019.Cont admt especial.Riesgo y ventura