TS. Sentencia 2073/2019. Concesión de obra pública. Equilibrio económico del contrato. No procede la compensación: plan de viabilidad confeccionado por la concesionaria. No cabe proyectar el resultado negativo del primer año a toda la duración del contrato

ROJ: STS 2073/2019 – ECLI:ES:TS:2019:2073

Nº de Resolución: 871/2019 Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Municipio: Madrid Ponente: JUAN CARLOS TRILLO ALONSO Nº Recurso: 1307/2016 Fecha: 24/06/2019

RESUMEN: Contratación. Desequilibrio económico-financiero.

Recurso de casación interpuesto por <<Edificaciones Castelló, S.A., Enermes, S.L., y Fomento y Desarrollo de Concesiones y Servicios, S.A.; Unión Temporal de Empresas>>, contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, Sección Segunda, en el recurso contencioso administrativo número 16/2011, sobre contratación administrativa; siendo partes recurridas la Junta de Andalucía, el Ayuntamiento de Benalmádena y la <<Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol>>.

La resolución del Ayuntamiento es la adoptada por la Alcaldía en contestación a escrito de la recurrente en que solicitaba que dicha administración municipal se declarara competente para resolver las cuestiones planteadas, reconociera la ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión de obra pública para la construcción y explotación de aparcamientos, zona comercial e instalaciones complementarias en el C.H.A.R. de Benalmádena, así como que le abonara una subvención anual de 650.000 euros o, subsidiariamente, se procediera a la resolución del contrato con abono de las inversiones realizadas y daños y perjuicios irrogados, se le comunica que habiéndose ya contestado a igual petición, sin variación de circunstancias, en resolución de 18 de diciembre de 2009, notificada el 21 de enero de 2010, no cabe nuevo y distinto pronunciamiento. En la indicada resolución de 18 de diciembre de 2009 se resolvía comunicar a la recurrente que era a la Comunidad Autónoma a quien le corresponde resolver su petición en virtud de la cláusula primera del pliego de cláusulas administrativas particulares rectoras del concurso.

La sentencia de instancia sostiene que “si bien en el estudio económico financiero constaban previsiones relativas a las expectativas y ganancias posiblemente obtenibles con la explotación de la concesión, al sustentarse el mismo en un plan de viabilidad confeccionado por la propia parte demandante, a la par que al no formar parte de los pliegos de cláusulas administrativas particulares del contrato en virtud de lo cual pudieran entenderse asumidas por la parte concedente, no puede a ésta serle reprochado el hecho de que dichas expectativas se viesen frustradas, cuestión distinta a si el cambio en los datos fácticos en base a los cuales se procedió a llevar a cabo el plan de viabilidad y el posterior estudio económico financiero generaron las mismas obliga a responder de ello, cuestión que debe tratarse analizando cada una de las modificaciones operadas en dichos hechos”. Entre los hechos cuya modificación generaría la responsabilidad del concedente cabe destacar: la minoración del número de poblacional que había de ser atendida por el Centro Hospitalario; el número de profesionales previsto en el plan de viabilidad; y el menor número de profesionales, enfermos o visitantes que utilizan el aparcamiento y los servicios complementarios (circunstancias que también fueron rechazadas por la sentencia de instancia).

Y por lo que se refiere a la petición de equilibrio económico por alterarse la T.I.R en más o menos de dos puntos porcentuales, la Sentencia de instancia sostiene que no puede ser atendida porque:

“por un lado no solo dicha citada T.I.R no está prevista ni contemplada en el estudio económico financiero sino que lo está en el plan de viabilidad elaborado por la parte recurrente, sino que además, una vez que consta que la concesión era par aun periodo de cuarenta años, no cabe apenas transcurrido un año desde el inicio de la explotación, solicitar el restablecimiento del equilibrio económico financiero proyectando el resultado negativo a toda la duración de la concesión no es razonable en la medida en que los primeros años de una explotación suelen ser deficitarios, no siendo pues razonable pretender en los años iniciales del funcionamiento de la concesión la rentabilidad media de los cuarenta años de la concesión pues ello supondría anular el riesgo propio e inherente a toda inversión empresarial, pues aun cuando el concesionario, y así se recoge en la sentencia del T.S. de 16 de Mayo de 2011, tiene derecho a que se restablezca el equilibrio económico y financiero de su concesión, ello ha de sustentarse en un hecho extraordinario e imprevisible del que no debe responder el mismo y no un acontecimiento incluido en el riesgo y ventura del contrato, por todo lo cual el recurso ha de ser desestimado”.

Centrados los motivos casacionales en la aplicación de la cláusula 18ª del pliego de cláusulas administrativas particulares, relativa al “Equilibrio Económico del Contrato”, la STS rechaza los argumentos de la recurrente, afirmando que el clausulado de los contratos, ya sean civiles, mercantiles, administrativos o laborales, ha de hacerse en atención a las circunstancias concurrentes, y que es eso precisamente lo que se hace en la sentencia recurrida cuando el Tribunal observa que el estudio económico financiero se sustenta en un plan de viabilidad confeccionado por la propia recurrente en el que no se tuvieron en cuenta las circunstancias que en dicha resolución se expresan (fundamento de derecho cuarto) y en que el TIR solo está contemplado en el indicado plan de viabilidad y no en el estudio económico-financiero (fundamento de derecho quinto).

– Ver sentencia: STS 2073-2019.Concesión obras.Equilibrio económico

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