TS. Sentencia nº 1795/2019. Distinción entre concesión de servicios y contrato de servicios: escasa entidad del riesgo transferido. Contrato mixto: inexistencia de vinculación entre las prestaciones

ROJ: STS 1795/2019 – ECLI:ES:TS:2019:1795

Nº de Resolución: 728/2019 Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Municipio: Madrid Ponente: FRANCISCO JAVIER BORREGO BORREGO Nº Recurso: 207/2016 Fecha: 30/05/2019

RESUMEN: Contrato para la prestación, en régimen de concesión, de la gestión integral de servicios públicos medioambientales del Ayuntamiento de Guadalajara. Contrato de servicios.

Recurso de casación interpuesto por Cespa Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares, S.A., (CESPA) y Ferrovial Servicios, S.A. (FERROVIAL), contra sentencia de 9 de noviembre de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sección Primera , en el procedimiento ordinario 444/2013, interpuesto contra resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 4 de septiembre de 2013, que estimó recurso especial en materia de contratación.

El Ayuntamiento de Guadalajara convocó un concurso para la gestión de nueve servicios públicos, como contrato mixto de gestión de servicios públicos (concesión), con un plazo temporal de 17 años más tres de prórroga. Los nueve servicios objeto del contrato, según el punto 7.3 del P.C.A.P, fueron: Limpieza Viaria. Recogida y Transporte de Residuos Sólidos Urbanos. Limpieza y Mantenimiento de Parques. Limpieza y Mantenimiento de Parques (Ampliación). Restablecimiento de Seguridad Vial. Desratización, desratonización, desinsectación, desodorización y control de Aves. Regulación Semafórica. Gestión del Alumbrado Público. Mantenimiento de Sistema de Uso de Bicicletas.

Interpuesto recurso por dos concejales, la Resolución del TACRC de 4 de septiembre de 2013 calificó el contrato como contrato de servicios, al considerar que no concurría el requisito de la transferencia del riesgo operacional. Dicha resolución del TACRC fue recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha por el Ayuntamiento, siendo desestimado su recurso el 19 de octubre de 2015, y por CEPSA y Ferrovial, cuyo recurso, por sentencia de 9 de noviembre de 2015, fue igualmente desestimado. Esta última es la que es objeto de la presente casación.

En primer lugar, el TS reproduce la doctrina del TACRC respecto de la distinción entre el contrato de gestión de servicios públicos, en su modalidad de concesión, y el contrato de servicios, basada en la forma de establecer la contrapartida para el contratista, si éste asume o no el riesgo de explotación (resoluciones nº 204/2013, 80/2013; 176, 172 y 116/2011).

En opinión de los recurrente, en el presente caso concurre gestión del servicio a “riesgo y ventura” del concesionario: hay trasferencia de riesgo de demanda al concesionario, pues “se la juega” (así se dice en el recurso) el licitador si los ingresos que puede obtener de la enajenación de muebles viejos, aceites usados, ropa abandonada, etc, no responden a su cálculo de venta. También hay este riesgo, pues si aumenta la población en determinadas zonas, tienen que incrementar sus servicios. Hay trasferencia del riesgo de organización al concesionario. Hay riesgo de incurrir el concesionario en mayores costes de los inicialmente previstos en el momento de presentar su oferta, si los medios humanos o materiales que previó son insuficientes para prestar el servicio.

Sostiene el TS que estas alegaciones sobre el riesgo del concesionario carecen de entidad:

“los ingresos por venta de muebles abandonados, aceite usado, etc., se refieren a uno solo de los nueve servicios objeto del contrato. Si la población aumenta, no hay riesgo, pues la cláusula 27.2.ii del P.C.A.P. establece que ante un aumento de la población o de la superficie de limpieza, “[…] el incremento de los gastos que de ellos pueda derivarse queda compensado con el incremento de los ingresos derivados del aumento de las toneladas de residuo a recoger y a transportar” (siendo esta recogida y transporte de residuos un elemento para calcular la retribución del concesionario, conforme a la cláusula 44.1). Y en cuanto a los medios materiales, la cláusula 29.1 del P.C.A.P. establece que el órgano de contratación pondrá a disposición del concesionario las instalaciones y los medios materiales relacionados en el PPT”.

En segundo lugar, se analiza la retribución del concesionario, constatándose que el precio es fijo (cláusula 44 PCAC), pudiendo variar en función de los indicadores de calidad en la prestación: esta variación podrá consistir, o en una bonificación que no superará el 4% del Precio Anual, o en una deducción máxima sobre el Precio Anual hasta un 6%.

Para las recurrentes, si el servicio no alcanza los niveles de calidad exigidos, el precio puede reducirse, previa audiencia del contratista, hasta un 6%. Ello significa, según ellas, que sí hay en estos contratos de concesión un riesgo de explotación, si bien añaden “sensiblemente matizado en el caso de la gestión de servicios públicos”.

A juicio del TS, las alegaciones de las recurrentes no alcanzan a desvirtuar lo razonado en la sentencia de instancia que determina que estamos antes contratos de servicios, y no ante concesiones; afirmando que:

“(…) en absoluto el llamado riesgo por el contratista, tiene entidad suficiente, frente al hecho de una retribución fija en función de la calidad de la prestación del servicio, calidad atribuible al contratista y no a ningún riesgo por principio externo al contratista, de explotación a su riesgo y ventura: “como se recordó en la Sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2014, Recurso nº 486/2011 , ninguna duda existe de que el riesgo y ventura se refiere, como dijo la Sentencia de 31 de marzo de 1987, reiterando jurisprudencia anterior, a acaecimientos ajenos a la esfera de actuación de las partes contratantes, lo que elimina lo que provenga de su propio actuar“( STS del 20 de abril de 2015, rec. nº 54/2013)”.

En último lugar, se analizar también la naturaleza del contrato como un contrato mixto del artículo 25.2 TRLCSP.

Al respecto, sostiene el TS que el legislador exige que, para que exista un contrato mixto, las prestaciones deben estar materialmente vinculadas entre sí; y que, en el presente caso, racionalmente es difícil, por no decir imposible, llegar a encontrar esa vinculación que exige el artículo 25.2 entre las distintas prestaciones.

“La razón de agrupar todas estas prestaciones tan variadas, nueve prestaciones, que no están vinculadas materialmente entre sí, ni tienen una relación de complementariedad, parece ser que no fue una razón jurídica, sino exclusivamente económica o de oportunidad, llegando a sostenerse lo positivo que sería para el Ayuntamiento, para la realización de todas sus actividades propias, contar con un solo contratista y en una concesión de larga duración. Pero esta llamativa afirmación, no se puede amparar en el artículo 25,2 T.R.L.C.S.P., y además, choca frontalmente con el principio de concurrencia”.

– Ver sentencia: STS 1795-2019.Contrato gestión servicio público.Naturaleza del contrato

COMENTARIO:

Esta es una de las primeras Sentencias del TS en analizar la distinción entre concesión y contrato de servicios. El TS no parece estar muy familiarizado con el concepto comunitario de “riesgo operacional”, como demuestra al confundirlo con el “riesgo y ventura”. Al margen de que, en el presente caso, el riesgo asumido por el concesionario no tenga entidad suficiente, hay dos cuestiones que conviene destacar:

Primero. El concepto de riesgo y ventura es más amplio que el concepto de riesgo operacional, como demuestra el hecho de que, tradicionalmente, en nuestro ordenamiento jurídico (tal como lo configuró la doctrina, VILLAR PALASÍ, GARCÍA DE ENTERRÍA, ARIÑO ORTÍZ), el principio de riesgo y ventura se refiere a la asunción por el contratista del “aleas normal del contrato”; lo que justifica que el riesgo y ventura sea un principio general de la contratación pública y no exclusivo del contrato de concesión. Es así que, con buen criterio, una línea jurisprudencial del TS llegó a distinguir entre los contratos administrativos, que se rigen por el principio de riesgo y ventura, y las concesiones de servicios, que se rigen por el principio de equilibrio económico del contrato (ej. STS 23/12/1980). Esta distinción, que triunfaría en Francia, no tendría mayor repercusión en nuestro país, debido a que, de una parte, se equiparan los contratos administrativos y las concesiones, con matices; y, de otra, el principio de riesgo y ventura y el mantenimiento del equilibrio económico constituyen los dos elementos básicos de la concesión de servicios. Este último opera frente a una ruptura sustancial de la economía del contrato que tenga su origen en una causa ajena a la conducta del contratista (con el fin de garantizar la continuidad del servicio público); lo que reduce el riesgo y ventura, básicamente, a los riesgos derivados del error de cálculo y la mala gestión empresarial imputable al propio contratista.

Segundo. El principio de riesgo operacional es un concepto autónomo del Derecho de la Unión Europea, por consiguiente, distinto del concepto nacional de riesgo y ventura, con el que no coincide. De conformidad con la Directiva de concesiones de 2014, el riesgo operacional comprende tanto el riesgo de oferta como el riesgo de demanda, si bien, en cualquier caso ha de tratarse de un riesgo que escape al control de las partes (lo que excluye la mala gestión) y con entidad suficiente de modo que no garantice la “cobertura íntegra de los costes soportados” por el concesionario (STJUE Privater Rettungsdienst de 2011, apdo. 48).

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