En el Consejo celebrado el día 29 de mayo de 2019, la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid ha aprobado el Informe de fiscalización de la contratación menor celebrada por las entidades del sector público madrileño, ejercicio 2017.
Esta fiscalización se ha realizado a iniciativa propia de la Cámara y su ámbito subjetivo es el sector público madrileño tal como se define en el artículo 2.1 de la Ley 11/1999, de 29 de abril de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid.
Para iniciar las labores de fiscalización, la Cámara solicitó a las entidades del sector público madrileño la remisión de la relación de contratos menores celebrados durante el ejercicio. Como resultado, se notificaron un total de 1.268.402 contratos menores.
El informe recoge conclusiones tanto particulares, como generales, y varias recomendaciones como la dirigida a evitar recurrir al contrato menor como puente entre dos contratos; a poner especial cuidado en la redacción de los pliegos y a licitar los contratos con vocación de continuidad según las reglas propias de cada contrato, aunque su importe anual no supere el establecido para el contrato menor.
CONCLUSIONES
- En ocasiones, la tramitación del expediente de contratación se hace sin plazo suficiente para poder hacer frente a eventuales dilaciones como el tratamiento de bajas temerarias, subsanación de errores administrativos o resolución del recurso especial. Ello da lugar a que se tenga que recurrir al contrato menor como puente entre el contrato que finaliza y el siguiente aún no formalizado. Si la situación se alarga en el tiempo, como se ha visto, puede llegarse a incumplir los límites de dicho contrato, tanto económicos como temporales.
- Se ha observado que periódicamente se contratan servicios cuyo importe no supera el contrato menor pero que se repiten año tras año. El contrato menor no solo tiene el límite económico fijado en el artículo 118.1 de la actual LCSP, sino que además no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga (artículo 29.8 LCSP) Por tanto, realizar el mismo contrato menor cada año puede considerarse como una actuación en fraude de ley.
- En algunas corporaciones locales se ha detectado una utilización abusiva del reconocimiento extrajudicial de crédito. El artículo 183 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, establece que “La ejecución de los créditos consignados en el presupuesto de gastos de las entidades locales se efectuará conforme a lo dispuesto en la presente sección y, complementariamente, por las normas que dicte cada entidad y queden plasmadas en las bases de ejecución del presupuesto.” Por tanto las obligaciones sólo son exigibles cuando provengan de la ejecución de sus respectivos presupuestos o deriven de una sentencia judicial firme.
Cuando la Administración, por causas imputables a ella misma, incurre en una actuación en la que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y el vicio no puede subsanarse y por tanto no es posible su validación, procede la aplicación del artículo 41 LCSP en relación con el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas sobre revisión de disposiciones y actos nulos (Sentencia 148/2017 de 12 de junio, del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 4 de Oviedo).
Como resultado de la incoación de este procedimiento pueden derivarse otros hechos que, a su vez requieran de sus propios procedimientos de resolución, como la posible depuración de responsabilidades del personal implicado, o la resolución de los costes para la administración en que se hubiese incurrido por alguna de las formas admitidas por el ordenamiento; modificaciones de créditos, indemnización, reconocimiento extrajudicial de créditos, etc.
Por tanto, si la Administración tiene que hacer frente a un gasto que carece de amparo legal, es preciso incoar el correspondiente expediente para investigar los hechos producidos y las conductas del personal involucrado, tanto por parte de la Administración que encargó la prestación como por el particular que la realizó, con el objetivo de determinar si las actuaciones se produjeron bajo el principio de buena fe y confianza legítima, de modo que pueda asegurarse que el desequilibrio económico que invoca el contratista no pueda atribuirse a su propia iniciativa ni sea fruto de una voluntad maliciosa (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2015 sobre el enriquecimiento sin causa)
Y dentro de este expediente deberá constar, como mínimo, las causas que dieron lugar a la prestación, las causas por las que no se procedió a tramitar el correspondiente expediente de gasto, fecha y relación de facturas conformadas, certificado de existencia de crédito en las partidas presupuestarias afectadas o, en su caso, orden de incoación de expediente de modificación de crédito y el coste económico real que suponga el enriquecimiento de la Administración, es decir, el valor neto de la cosa que la Administración haya recibido, sin incremento en concepto de beneficio industrial (El Dictamen 270/2002, de 23 de octubre, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con el 142/2002, señala que el valor de las prestaciones ha de ser calculado precisamente en el momento inicial en que se produjeron los pactos, pues hay que tener presente que, por el carácter originario, estructural e insubsanable de la nulidad, la propia naturaleza de la acción restitutoria determina que el momento de dicho cálculo deba ser el del pacto. La restitución sólo debe comprender el valor de la prestación realizada, lo que incluye sus costes efectivos pero no los demás resarcimientos propios de un contrato válidamente celebrado, como es el beneficio industrial que se entiende improcedente, dado que, al ser los contratos nulos, no producen los efectos económicos propios del contrato eficaz, por lo que la obligación de devolver no deriva, en este caso, del contrato)
El reconocimiento extrajudicial de créditos no es, por tanto, un procedimiento independiente y sumario para el abono de cantidades a particulares prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido que pretende validar actos invalidables, es parte de un procedimiento de mayor calado en el que se reconocen hechos, se valoran circunstancias, se cuantifican costes y se establecen responsabilidades. Presentar una factura al Pleno del Ayuntamiento y abonarla sin más es de una irregularidad temeraria.
Por tanto, y como parte integrante del procedimiento, debe determinarse y fijarse la exigencia de responsabilidad patrimonial a las autoridades y demás personal al servicio de las entidades incluidas en el ámbito subjetivo de la LRBRL que por dolo o culpa graves adopten resoluciones o realicen actos con infracción de las disposiciones de dicha norma. Según el artículo 176 de la LGP, éstos estarán obligados a indemnizar a la Hacienda Pública estatal o, en su caso, a la respectiva entidad por los daños y perjuicios que sean consecuencia de aquellos, con independencia de la responsabilidad penal o disciplinaria que les pueda corresponder de conformidad con lo establecido en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
- Se ha constatado un alto incumplimiento en la remisión de información a esta Cámara de Cuentas por parte de las entidades concernidas, tanto en lo referente a las relaciones de contratos como a la muestra seleccionada para su fiscalización, incumplimiento que tiene especial incidencia en las entidades locales y que crece en el ejercicio analizado con relación a anteriores ejercicios.
Es conveniente realizar un seguimiento de esta tendencia y, con el fin de corregirla, establecer procedimientos normalizados de recordatorio y reclamación de la obligación por parte de los distintos entes de remitir la información con los contenidos que prevén las normas.
RECOMENDACIONES
- La Administración debe actuar con la suficiente previsión y diligencia para poder hacer frente a las incidencias que pudieran presentarse durante la licitación y no tener que recurrir al contrato menor como puente entre dos contratos. Ha de ponerse especial cuidado en la redacción de los pliegos para evitar que puedan ser declarados nulos en un eventual recurso especial en materia de contratación y tener que volver a licitar de nuevo, con las demoras que ello supone.
- Aquellos contratos que tengan vocación de continuidad en el tiempo deben ser licitados conforme a las reglas propias de cada contrato, aunque su importe anual no supere el establecido para el contrato menor.
– Ver informe: Cámara Cuentas Madrid.Informe-contratacion-menor.2017
