Número de resolución: 0387/2019

Fecha Resolución: 17/04/2019

Descripción: Recurso contra pliegos en contrato de concesión de servicios, LCSP. Estimación parcial. Se formulan los siguientes motivos de impugnación, si bien sólo se estima el primero de ellos: a) Infracción del artículo 69 de la LCSP y del artículo 24 del Reglamento General de Contratación por no aceptar la acumulación de solvencia en la concurrencia de empresas en unión temporal de empresas. b) Incorrecta limitación de la concurrencia en el proceso como consecuencia de haber licitado en un único expediente prestaciones diferenciadas. c) Infracción del artículo 29 de la LCSP al determinar un plazo de duración de la concesión de servicios superior a cinco años sin estar justificado en el periodo de retorno de la inversión.

Recurso especial en materia de contratación interpuesto por PAVAGUA AMBIENTAL S.L.U., contra “los Pliegos” que rigen la licitación convocada por el Ayuntamiento de Benifairó de les Valls para contratar la “Concesión de los Servicios de Abastecimiento de Agua Potable y Alcantarillado”.

La recurrente centra la impugnación de los Pliegos en tres motivos:

1º. Infracción del artículo 69 de la LCSP y del artículo 24 del Reglamento General de Contratación por no aceptar la acumulación de solvencia en la concurrencia de empresas en unión temporal de empresas.

La Cláusula 16 del Pliego exige en todo caso una solvencia técnica consistente en la prestación, en los últimos tres años, de servicios de gestión de los servicios de abastecimiento, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales en al menos tres municipios con una población de más de 2.200 habitantes. Y ello con independencia de la forma en que decida concurrir un determinado licitador, aisladamente o en unión temporal.

2º. Incorrecta limitación de la concurrencia en el proceso como consecuencia de haber licitado en un único expediente prestaciones diferenciadas.

La recurrente entiende que se debería limitar la actividad concesional únicamente al primer bloque de actividad (abastecimiento), y que considera que lo relativo al alcantarillado debería ser calificado como contrato de servicios, y no como concesión; y que no se ha justificado adecuadamente la no división en lotes.

3º. Infracción del artículo 29 de la LCSP al determinar un plazo de duración de la concesión de servicios superior a cinco años sin estar justificado en el periodo de retorno de la inversión.

Cuestiona el plazo de 20 años previsto para la duración de la concesión, por considerar que ha sido indebidamente determinado para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido.

– Fundamentación jurídica:

Comentamos, en primer lugar, las alegaciones relativas a la correcta delimitación del contrato y al plazo de duración, dejando para el final el tema relativo a la acumulación de la solvencia en las UTE.

1º. Sobre la delimitación del contrato y la no división en lotes.

Por lo que se refiere a la delimitación del contrato, la parte recurrente entiende que se trata en realidad de un contrato mixto, que aúna prestaciones propias de los contratos de obras, de servicios y de concesión servicios

Al objeto de poder solventar estima primera cuestión, el TACRC parte de dos premisas esenciales: la necesidad de atender a la verdadera naturaleza del contrato cuestionado; y tener en consideración el margen de discrecionalidad reconocido al órgano de contratación para determinar las necesidades que con el procedimiento de contratación pretende atender.

A. Sobre esas premisas, se analizan en primer lugar los elementos del contrato, a fin de determinar su verdadera naturaleza.

– Al respecto, señala el TACRC que “se constata una transferencia al concesionario del riesgo operacional, abarcando el riesgo de demanda, el de suministro, o ambos”, que no sólo resulta del tenor literal de la descripción contenida en documentos reguladores de la concesión, sino también de la forma en que se prevé el desenvolvimiento de la misma.

• El concesionario asume la obligación de mantener, conservar y reparar una serie de instalaciones de suministro de agua potable y de alcantarillado, necesarias para la efectiva explotación y prestación de dichos servicios, garantizando asimismo su continuidad. Del mismo modo, asume la obligación de disponer de los medios materiales, técnicos y humanos adecuados, suficientes y especializados para la prestación de unos servicios de abastecimiento y alcantarillado de calidad, así como la capacidad económica necesaria para acometer esas actuaciones y para efectuar un mantenimiento eficiente de la red que exige la adecuada prestación del servicio. Y todo ello con independencia de las vicisitudes que se puedan producir. A lo que hay que añadir que no se le reconoce el derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda.
• El concesionario es siempre retribuido a través de la oportuna tarifa; y, por su parte, abona un canon fijo y otro adicional variable.
• Puede asimismo añadirse otras previsiones accesorias que complementan que la configuración de la prestación del servicio que nos ocupa debe ser considerada como una autentica concesión: la asunción por el concesionario de las relaciones con los usuarios y los abonados, el cobro de la tarifa o la previsión de un sistema de secuestro, intervención o reversión de la concesión.

En consecuencia, concluye el TACRC que queda determinado, material y formalmente, que nos hallamos ante una verdadera concesión que abarca tanto los servicios de abastecimiento como los de alcantarillado.

– En relación con la ejecución de obras, el TACR hace la siguiente precisión:

• Forma parte del objeto del contrato la ejecución de las obras (ampliación, renovación o mejora) que sea necesaria realizar en el desarrollo de las actividades propias de la concesión.
• Por su parte, las tres actuaciones concretas previstas en la Cláusula 15 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el Proyecto de obras cumplen con los requisitos de la vinculación y la complementariedad que reclaman los artículos 18.1 y 34.2 de la LCSP.

– Descartada la inadecuada delimitación el contrato, el TACRC pasa a analizar la falta de justificación de la no división en lotes de las diferentes prestaciones que componen el objeto del contrato, considerando que la Cláusula 15 del Pliego contiene una exhaustiva justificación del porqué se ha procedido de tal manera.

2º. Sobre el plazo de duración de la concesión:

Por lo que se refiere a la incorrecta determinación de la viabilidad económica y financiera del contrato en relación con el plazo de duración del mismo, el TACRC invoca la discrecionalidad técnica del órgano administrativo competente para elaborar el estudio de viabilidad, lo que lleva únicamente a valorar si en la aplicación del razonamiento técnico se ha producido un error material o de hecho que resulte patente de tal forma que pueda ser apreciado sin necesidad de efectuar razonamientos complejos; o existe una contravención de la normativa aplicable.

En este caso, se concreta en analizar únicamente dos extremos: si resulta debidamente justificada la ampliación del plazo más allá de cinco años, con base en lo dispuesto en el estudio de viabilidad, en los términos del artículo 29.6 de la LCSP; y si se ha contravenido el artículo 131 Real Decreto 1098/2001.

a) En lo que respecta a la ampliación del plazo de la concesión de servicios más allá de cinco años, sin que exceda de veinticinco, tal posibilidad está permitida por ese artículo 29.6 de la LCSP y está justificada en el estudio de viabilidad.

b) En lo que respecta a una posible vulneración del artículo 131 del RD 1098/2001, es criterio del TACRC que dicho precepto no es exigible a contratos distintos del de obras, más allá de que, a lo sumo, pueda tomarse en consideración con un carácter meramente orientativo.

3º. Sobre la no acumulación de la solvencia en la concurrencia de empresas en UTE:

El TACR comienza el análisis resumiendo su doctrina sobre la acumulación de la solvencia técnica en uniones temporales:

-si el recurso a medios externos es posible cuando éstos pertenecen a terceros extraños a la licitación, con más razón ha de admitirse esta posibilidad cuando se trata de medios propios de las empresas de la unión temporal.

-ahora bien, todo licitador, aunque se valga de medios externos o concurra en una unión temporal, ha de acreditar un mínimo de solvencia propia.

-respecto de la solvencia técnica, es exigible asimismo a todos y cada uno de los componentes de la unión temporal, si bien con el criterio flexible de entender que la relación que tengan con el objeto del contrato puede ser directa o indirecta siempre que todas ellas tengan una finalidad social al menos relacionada con el objeto del contrato.

Aplicando tales circunstancias al caso que nos ocupa, el TACRC considera que asiste la razón al recurrente al entender que los Pliegos, al exigir la misma solvencia técnica con independencia de que el licitador concurra aisladamente o en unión temporal, impiden el uso de la facultad de integrar cumulativamente la solvencia en este último supuesto. Precisando que “el automatismo y la generalidad de la previsión contenida en esa Cláusula 16 ciertamente contraviene el principio de libre concurrencia que inspira la LCSP”.

En consecuencia, el TACRC estima en parte el recurso interpuesto, anulando el apartado 1 de la regulación de la solvencia técnica de la Cláusula 16 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

– Ver resolución: TACRC.Res 387-2019.Concesión servicios.Duración

Al margen de otras consideraciones, esta resolución es importante porque, en otras ocasiones, el TACRC ha llegado a la conclusión de que el contrato de abastecimiento de agua potable y alcantarillado es un contrato de servicios. Ejemplos, Resolución nº 58/2017, de 20 de enero; y Resolución nº 115/2018, de 9 de febrero.