STJ 28/03/2019, Idi, C-101/18 (ECLI:EU:C:2019:267)

«Procedimiento prejudicial — Coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios — Directiva 2004/18/CE — Artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra b) — Situación personal del candidato o del licitador — Posibilidad de que los Estados miembros excluyan de la participación en el contrato público a los operadores que sean objeto de un procedimiento concursal — Normativa nacional que excluye a quienes sean objeto de un procedimiento de admisión de una propuesta anticipada de convenio “en curso”, salvo en el caso de que se acompañe de un plan de continuación de la actividad — Operador que ha presentado una propuesta anticipada de convenio, reservándose la posibilidad de presentar un plan de continuación de la actividad»

Petición de decisión prejudicial presentada en el contexto de un litigio entre Idi Srl y la Agenzia Regionale Campana Difesa Suolo (Arcadis) [Agencia Regional de Campania para la Protección del Suelo, Italia], relativo a la exclusión de la unión temporal de empresas (en lo sucesivo «UTE»), de la que Idi era mandataria, de la participación en un contrato público de servicios de dirección de obras, medición y contabilidad, asistencia en la recepción y coordinación en materia de seguridad e higiene, por valor estimado de 1 028 096,59 euros.

Se considera que la presentación de una solicitud a efectos de la admisión de la propuesta anticipada de convenio equivalía a un reconocimiento de que se encontraba en una situación de crisis, lo que justificaba la exclusión de la UTE de cualquier tipo de participación en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos.

Según la jurisprudencia del Consiglio di Stato, un operador económico que haya presentado una solicitud de la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio únicamente puede participar en procedimientos de contratos públicos en el supuesto de que se haya aprobado un convenio que contemple la continuación de la actividad, conforme a lo establecido en el artículo 186 bis de la Ley Concursal o de que, al haber solicitado la admisión a trámite de la propuesta de convenio, haya sido autorizado por el juez competente para participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos.

El órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra b), de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que permite excluir de un procedimiento de adjudicación de un contrato público a un operador económico que, en la fecha de la decisión de exclusión, había presentado una solicitud a efectos de la admisión de una propuesta anticipada de un «convenio en blanco», reservándose la posibilidad de presentar un plan de continuación de la actividad.

El Tribunal de Justicia ya ha declarado que el artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18 no persigue una aplicación uniforme de las causas de exclusión que en ella se mencionan a escala de la Unión, en la medida en que los Estados miembros están facultados para no aplicar en absoluto dichas causas de exclusión o bien integrarlas en la normativa nacional con un grado de rigor que podría variar según el caso, en función de consideraciones de carácter jurídico, económico o social que prevalezcan en el plano nacional. A este respecto, los Estados miembros pueden moderar o hacer más flexibles los requisitos establecidos en dicha disposición; como también puede determinar las condiciones en las que la causa de exclusión facultativa no se aplicará.

De la resolución de remisión se desprende que  la legislación italiana establece una diferencia de trato entre los operadores económicos que hayan presentado un solicitud de admisión de una propuesta anticipada de convenio, en relación con su capacidad para participar en procedimientos de adjudicación de contratos públicos, en función de que tales operadores económicos hayan incluido o no en su propuesta un plan de continuación de actividad.

No obstante, tal diferencia de trato no es contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, pues “la situación en la que en la fecha en que se adopte la decisión de exclusión dicho operador aún no se haya comprometido a estipular un convenio que comprenda un plan de continuación de su actividad profesional no es comparable, en relación con su fiabilidad económica, a la situación de un operador económico que en esa fecha adquiera tal compromiso”.

En consecuencia, declara que:

El artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letra b), de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la que es objeto del litigio principal, que permite excluir de un procedimiento de adjudicación de un contrato público a un operador económico que en la fecha de la decisión de exclusión haya presentado una solicitud a efectos de la admisión de una propuesta anticipada de convenio, reservándose la posibilidad de presentar un plan de continuación de la actividad económica.

– Ver sentencia: STJ 28-3-2019.Cont servicios.Exclusión operador.Italia