Recurso interpuesto por la Confederación Nacional de la Construcción (CNC) contra el encargo efectuado el 5 de diciembre de 2018 por la Consejería de Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas de la Comunidad Valenciana, a favor de la Empresa de Transformación Agraria, S.A., S.M.E., M.P. (TRAGSA) para la “Redacción de proyecto y ejecución de las obras de adecuación funcional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana”.

Entre otras cuestiones, la recurrente alega la falta de justificación del encargo y la falta de adecuación del encargo con el objeto social de TRAGSA.

El TACRC, tras repasar el marco legal (comunitario y nacional) de los encargos a medios propios (y considerar que TRAGSA cumple con los requisitos generales para recibir encargo de las Comunidades Autónomas), se centra en el análisis de la justificación del encargo y de la adecuación al objeto social.

Como premisas, el Tribunal considera que si la Administración, como cualquier persona, dispone de los medios propios necesarios para realizar una determinada prestación, en principio no tendría por qué acudir a la contratación con terceros. No obstante, el encargo al medio propio personificado se configura como una excepción a la contratación pública, que debe ser objeto de interpretación restrictiva, lo que conlleva la necesidad de justificar la carencia de medios técnicos idóneos y la mayor idoneidad del encargo a medios propios frente a la licitación pública (lo que se puede justificar por razones de seguridad pública o de urgencia y no sólo por criterios de rentabilidad económica).

Por lo que se refiere a la justificación del encargo a TRAGSA, el TACRC sostiene que las deficiencias en el edificio que alberga la sede de TSJ de Valencia no refleja una situación real de urgencia, que no se pueda atender acudiendo a una licitación pública (ya sea por el procedimiento de urgencia o de emergencia; o por el procedimiento negociado sin publicidad por razones de urgencia), concluyendo que, en todo caso:

“el recurso al encargo a medio propio debería, en su caso, circunscribirse a la ejecución de las actuaciones imprescindibles para evitar daños derivados de riesgos inminentes, sometiendo la contratación del resto de actuaciones, en la medida de lo posible, y en aras de los principios de publicidad y concurrencia, a licitación pública”.

Y en lo relativo a la adecuación al objeto social de TRAGSA al encargo, concluye el TACRC que TRAGSA no puede (salvo en supuestos de urgencia, entendida esta circunstancia en su sentido estricto, como tareas de emergencia y protección civil de todo tipo, en especial, la intervención en catástrofes medioambientales o en crisis o necesidades de carácter agrario, pecuario) ejecutar contratos de obra en zonas o núcleos urbanos; siendo así que, en el presente caso, no concurre un supuesto de emergencia ni de protección civil:

“por voluntad expresa del legislador, el objeto social de TRAGSA se circunscribe a los sectores enumerados en los distintos apartados de la disposición adicional vigésima cuarta.4 de la LCSP (relativos al ámbito rural, forestal y agrario), que no contiene referencia alguna a las obras de construcción o reforma de edificios en zonas urbanas”.

En consecuencia, estima parcialmente el recurso por falta de justificación suficiente de los concretos supuestos en los que se fundamenta el encargo conferido, y por falta de adecuación de las prestaciones objeto de encargo con el objeto social de TRAGSA, en especial, por no estar comprendida aquéllas entre las funciones que legalmente pueden ser objeto de encargo a TRAGSA. Lo que conlleva la anulación de la resolución de formalización del encargo.

– Ver resolución: TACRC.Res 120-2019. Encargo a medio propio

COMENTARIO:

En relación con el requisito del control, la recurrente considera que resulta inadmisible que se admita la existencia de un control conjunto análogo en el caso de TRAGSA, cuando la Comunidad Autónoma que realiza el encargo ni siquiera posee el 0,01 por ciento del capital social del medio propio.

Al respecto, el TACRC sostiene que cuestión fue examinada en la Sentencia del TJUE de 19 de abril de 2007 (C‑295/05), que resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en un procedimiento que se sustanciaba entre la Asociación Nacional de Empresas Forestales (ASEMFO) y TRAGSA. En dicha Sentencia, el TJUE sostiene que TRAGSA no puede tener la consideración de tercero con respecto a las Comunidades Autónomas que poseen una parte de su capital, porque:

• Está obligada a realizar los trabajos que le encomienden los poderes públicos, incluidas las Comunidades Autónomas.
• No tiene la posibilidad de fijar libremente la tarifa de sus intervenciones.

En consecuencia, el TACRC entiende que hay un control análogo conjunto; lo que se vé reforzado por la existencia de otros mecanismos adicionales de control (participación de las Comunidades Autónomas en los procedimientos de elaboración de las normas aplicables a TRAGSA y en el procedimiento de fijación de las tarifas que le resultan aplicables, e integración de las Comunidades Autónomas en la Junta General de Accionistas y en el Consejo de Administración de dicha Sociedad).

En realidad, la STJUE dice algo más: que “si Tragsa no goza de libertad alguna ni con respecto al curso que debe dar a un encargo formulado por las autoridades competentes ni en cuanto a la tarifa aplicable a sus prestaciones, afirmación que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente, no se cumple el requisito de aplicabilidad de las Directivas examinadas relativo a la existencia de un contrato“.

Por consiguiente, lo que sucede es que no existe una relación contractual. Y si no hay contrato (en el sentido de las Directivas), el hecho de que se trate de una contratación in house pasa a segundo plazo (circunstancia que la Sentencia analiza a mayor abundamiento).

Las Directivas de 2014 diferencian claramente las dos situaciones: a) la existencia de una relación meramente administrativa (que carece de carácter contractual); y b) la contratación doméstica, que consiste en una relación contractual excluida de las Directivas. Es así que en la Exposición de Motivos de las Directivas se afirma (en clara alusión a la Sentencia de Tragsa) que:

“existen algunos casos en los que una entidad jurídica actúa, con arreglo a las disposiciones pertinentes de la legislación nacional, como un instrumento o servicio técnico para determinados poderes adjudicadores o entidades adjudicadoras, y está obligada a cumplir las instrucciones recibidas de estos poderes o entidades adjudicadores, sin ejercer influencia sobre la retribución de su ejecución” (cdo. 34 de la Directiva 2014/24 y cdo. 48 de la Directiva 2014/24).

El legislador comunitario concluye que se trata de “una relación meramente administrativa y que carece de carácter contractual”, que debe quedar fuera del ámbito de aplicación de los procedimientos de contratación. Aunque la distinción con la cooperación horizontal puede resultar difícil, en este caso, nos encontramos ante un supuesto de transferencia de competencias o de responsabilidades para el ejercicio de funciones públicas, de los previstos en los artículos 1.6 de la Directiva general de contratos y 1.4 de la Directiva de concesiones, que es tratado como “un asunto de organización interna del Estado”, que no se ve afectado por la aplicación de la legislación de contratos públicos.

El criterio delimitador se sitúa en que la susodicha asistencia administrativa se ejerza como consecuencia de una obligación legal o del cumplimiento de un acto unilateral y no en virtud de un contrato.

Por su parte, la LCSP de 2017 mezcla ambas situaciones, afirmando que los encargos a medios propios personificados (como se denomina en España la contratación in house) no tienen la consideración de contratos (arts. 31 y 32), por lo que se regulan fuera de los contratos excluidos (a diferencia de las Directivas); lo que le lleva a aplicar al medio propio los requisitos de la transferencia de competencias o de responsabilidades para el ejercicio de funciones públicas, como es que los encargos “sean de ejecución obligatoria para el ente destinatario del encargo… de acuerdo con las instrucciones fijadas unilateralmente” por el ente que los realiza y que “la compensación se establecerá por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio” (requisitos que no están en las Directivas).

. Tradicionalmente se le ha reconocido al Consejo de Administración plenas facultades de dirección, gestión y ejecución respecto de la empresa (art. 94 RSCL).

Por el contrario, para tener la condición de medio propio, no se exige de forma expresa que -en el caso de un “control conjunto análogo”- todos los poderes adjudicadores tengan que participar en el capital social del ente destinatario del encargo (ni siquiera el 1% del capital, que parece dar por bueno la Sentencia de Tragsa), siendo suficiente con que estén representados en los órganos decisorios y tengan una influencia decisiva en la toma de decisiones.

• Esta regulación a dado pié a interpretar que no es necesaria la participación de todos los poderes adjudicadores en el capital social del medio propio.
• Esta interpretación resulta cuestionable, en tanto que, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, a efectos de determinar la concurrencia del “control análogo”, hay que tener en cuenta la posesión del capital de la entidad concesionaria, la composición de los órganos de gobierno y el alcance de las facultades reconocidas a su consejo rector (Sentencia Coditel Brabant, de 13 de noviembre de 2008, apartado 29; que se reitera en otras posteriores: Sentencia Econord de 1012, Sentencia Universidad de Hamburgo de 2014,…).
• El Acuerdo del TACP de Aragón nº 75/2017, de 4 de julio, considera la participación en el capital social una condición indispensable. Este es también el criterio que la D.A. 24ª LCSP aplica a TRAGSA: “Las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, los Cabildos y Consejos Insulares, las Diputaciones Forales del País Vasco y las Diputaciones provinciales deberán participar en el capital de esta sociedad mediante la adquisición de acciones…”.

Esta situación de confusión viene heredada del régimen anterior, cuando, de una parte, la contratación doméstica se confundía con las encomiendas de gestión administrativa; equiparándose los medios propios con los servicios técnicos (que en las Directivas aparecen perfectamente deslindados).

La Circular de la Abogacía General del Estado 6/2009, de 14 de julio, exponía ya las diferencias existentes entre ambas figuras que, en la legislación anterior a la LCSP, compartían la misma denominación (“encomienda de gestión”), pero que regulaban cuestiones distintas:

• La encomienda de gestión del entonces vigente artículo 15 de la Ley 30/1992 quedaba circunscrita a actuaciones que, por su contenido, eran ajenas a la legislación de contratación pública.
• Mientras que la encomienda de gestión a que se referían los artículos 4.1.n) y 24.6 de la LCSP  tenían por objeto prestaciones propias de los contratos de obras, suministros y servicios a cambio de una contraprestación económica (que son los actuales encargos a medios propios).

En la actualidad, la LRJSP de 2015 diferencia ambas figuras:

• Art. 11: encomiendas de gestión de “actividades de carácter material o técnico de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público”. En este caso, la entidad jurídica actúa como un instrumento o servicio técnico (en los términos de las Directivas).
• Art. 86: encargos a medios propios para la ejecución de prestaciones propias de los contratos de obras, suministros y servicios, concesión de obras y concesión de servicios (artículo 32 y 33 de la LCSP). Que duda cabe que estas prestaciones tienen naturaleza contractual, cuestión distinta es que se encuentren excluidas de la legislación de contratos al considerarse que la contratación doméstica forma parte de la potestad de auto-organización.

Por lo tanto, se hace necesario revisar el régimen jurídico de los encargos a medios propios para deslindar claramente ambas situaciones, evitando los problemas que plantean en la actualidad.