SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Novena) de 28 de febrero de 2019

«Procedimiento prejudicial — Procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores de los transportes — Directiva 2004/17/CE — Ámbito de aplicación — Artículo 5 — Actividades de puesta a disposición o explotación de redes que presten un servicio público en el campo del transporte por ferrocarril — Adjudicación, por una empresa ferroviaria nacional pública que presta servicios de transporte, de contratos de servicios de limpieza de sus trenes — Falta de publicación previa»

Petición de decisión prejudicial presentada en el contexto de dos litigios entre el Konkurrensverket (autoridad de la competencia, Suecia) y SJ AB, relativos a la supuesta infracción por esta empresa de la normativa sobre los procedimientos de contratación pública en la adjudicación de contratos de servicios de limpieza.

SJ es una sociedad anónima que pertenece en su totalidad al Estado sueco y que ejerce una actividad de transporte ferroviario. En enero de 2012, SJ celebró dos contratos por importes respectivos de 56 y 60 millones de coronas suecas (SEK) (aproximadamente 5 502 306 y 5 895 328 euros) mediante los cuales adjudicó los servicios de limpieza de los trenes que explota, sin incoar un procedimiento de licitación para la adjudicación de dichos contratos.

En enero de 2013, la autoridad de la competencia presentó una demanda ante el Förvaltningsrätten i Stockholm (Tribunal de Primera Instancia de lo Contencioso-Administrativo de Estocolmo, Suecia) en la que solicitaba la imposición de una multa a SJ alegando que esta empresa estaba sujeta a las obligaciones de publicidad en la adjudicación de contratos públicos, en la medida en que ejercía una actividad de puesta a disposición o explotación de redes públicas de transporte, en los términos de la Directiva 2004/17 y de la Ley sueca.

Mediante sus cuestiones prejudiciales, el órgano jurisdiccional remitente pretende, en esencia, que se dilucide si SJ estaba obligada a incoar un procedimiento de licitación para la adjudicación de los servicios de limpieza de los trenes que explota.

No se discute que SJ, como sociedad de capital íntegramente estatal, es una empresa pública en el sentido del artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/17. Si se considera que SJ ejerce una de las actividades a las que se refiere el artículo 5, de dicha Directiva, puede ser una entidad adjudicadora en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra a), de esta.

SJ afirma que no opera en una «red» en el sentido del artículo 5, apartado 1, párrafo segundo, de dicha Directiva y que sus actividades de prestación de servicios de transporte no constituyen una «puesta a disposición» o «explotación» de la red en el sentido de dicho artículo;

Con arreglo al artículo 5, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2004/17, “en cuanto a los servicios de transporte, se considerará que existe una red cuando el servicio se preste con arreglo a las condiciones operativas establecidas por una autoridad competente de un Estado miembro, tales como las condiciones relativas a los itinerarios, a la capacidad de transporte disponible o a la frecuencia del servicio”.

Al respecto, SJ sostiene que presta servicios de transporte ferroviario en situación de plena competencia en el mercado y que no se beneficia de ninguna financiación estatal, que obtiene sus beneficios de la venta de billetes, que no tiene ninguna prioridad cuando se examinan las solicitudes de capacidad ferroviaria y que todo el transporte que efectúa responde a decisiones propias.

Sin embargo, señala el TJ que estos elementos, aun suponiéndolos acreditados, no impedirían que pudiera declararse que las condiciones en las que una empresa ferroviaria, como SJ, presta sus servicios han sido establecidas por una autoridad competente.

En consecuencia, responde a la primera cuestión prejudicial señalando que “el artículo 5, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2004/17 debe interpretarse en el sentido de que existe una red de servicios de transporte ferroviario, en el sentido de dicha disposición, cuando se ponen a disposición servicios de transporte, en aplicación de una normativa nacional que transpone la Directiva 2012/34, en una infraestructura ferroviaria gestionada por una autoridad nacional que adjudica la capacidad de dicha infraestructura, aun cuando esta esté obligada a atender las solicitudes de las empresas ferroviarias mientras no se alcancen los límites de capacidad“.

A continuación, el TJ precisa que el artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2004/17 se refiere a dos tipos de actividades, a saber, la puesta a disposición de redes que presten un servicio público en el campo del transporte por ferrocarril, sistemas automáticos, tranvía, trolebús, autobús o cable, por una parte, y la explotación de las mismas, por otra:

“la actividad de «explotación de redes» se refiere al ejercicio del derecho a usar la red ferroviaria para la prestación de servicios de transporte, mientras que la actividad de «puesta a disposición de redes» hace referencia a la administración de la red”.

Por lo tanto, responde a la segunda cuestión prejudicial precisando que “el artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2004/17 debe interpretarse en el sentido de que la actividad desarrollada por una empresa ferroviaria, que consiste en prestar servicios de transporte público ejerciendo un derecho de uso de la red ferroviaria, constituye una «explotación de redes» a efectos de dicha Directiva”.

– Ver sentencia: STJ 28-02-2019.Sectores especiales. Adjudicación cont servicio por empresa pública sin licitación