Ref.: A.G. – ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD 1/2019 (R- 33/19)

La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha examinado una consulta sobre la procedencia de compensar, por parte de la Administración del Estado, la mayor onerosidad de un contrato adjudicado por ella por consecuencia del incremento del salario mínimo interprofesional, en virtud del Real Decreto 1462/2018, de 29 de diciembre, fijó el salario mínimo interprofesional en 30 euros/día o 900 euros/mes.

El Informe se emite en relación con la solicitó de modificación del “contrato de reparto de documentación y paquetería, traslado, montaje y desmontaje de mobiliario y enseres, material de oficina y equipos informáticos en y entre los edificios administrativos del Ministerio de Economía Industria y Competitividad y otros edificios”, ampliando un 25% la oferta presentada, a fin de mantener el equilibrio y viabilidad del contrato.

En relación con dicha consulta, la AGE analiza los tres supuestos clásicos de la alteración de la economía del contrato (ius variandi; riesgo imprevisible y factum principis), para concluir que estamos en un supuesto de factum principis que debe resolverse por las reglas de la responsabilidad administrativa:

“Si, por lo dicho, el factum principis no es una potestad o prerrogativa contractual, las consecuencias que se siguen de él no pueden resolverse con arreglo al marco normativo constituido por la legislación sobre contratación pública. Así las cosas, la mayor onerosidad de la relación contractual a que dé lugar el factum principis ha de recibir el tratamiento que resulte del régimen jurídico sobre responsabilidad patrimonial de la Administración, pues, en definitiva, esa mayor onerosidad que se produce en el seno de la relación contractual por razón del factum principis y respecto de la cual se pretende una compensación o indemnización no deja de ser un perjuicio ocasionado por consecuencia del ejercicio de una potestad jurídico-pública de conformación u ordenación económico-social, ajena, como se ha dicho, a la materia contractual“.

En consecuencia, trasladada así la cuestión al marco de la responsabilidad patrimonial de la Administración, concluye que no resulta procedente compensar o indemnizar al contratista por el mayor coste que experimenta en la ejecución del contrato por consecuencia del incremento del salario mínimo interprofesional, tal, por tratarse de una medida de carácter general, que afecta a todos los operadores o agentes económicos que tengan personal a su servicio sin excepción alguna, siendo así que no se cumple con el requisito de que el daño sea “individualizado con relación a una persona o grupo de personas”.

Asimismo, considera que no resulta de aplicación el criterio mantenido en la Recomendación de la Junta
Consultiva de Contratación Pública del Estado de 10 de diciembre de 2018, respecto la alteración sobrevenida de las condiciones salariales de los trabajadores por causa del cambio en el convenio colectivo aplicable durante la ejecución del contrato público:

“ello supondría eliminar la aplicación del régimen jurídico, cual es el de responsabilidad patrimonial de la Administración, que precisamente corresponde al factum principis y sustituirlo por otro distinto –régimen de revisión de precios–”.

– Ver informe: AGE. Informe 1-2019.SMI.factumprincipis

COMENTARIO:

Nada dice el Informe sobre el régimen jurídico aplicable a la petición de modificación del contrato. La cuestión es procedente dado que la DT 1ª de la LCSP de 2017 (cambiando el criterio de la normativa anterior) dispone, en su apartado segundo, que “los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior”.

Por lo que se refiere a la técnica del factum principis, el Consejo de Estado parece haber elaborado una doctrina encaminada a no aplicar dicha dicha figura, en la medida que, de una parte, se exige que se trate de una medida administrativa general (ajena a la relación contractual) y, de otra parte, se excluyen las disposiciones generales que aumenten los costes del contrato de forma indirecta o que no causen un perjuicio especial (será dificil que se cumpla este requisito y que no se trata de un supuesto de ius variandi).

Por lo que se refiere, en particular, al tratamiento del riesgo normativo (cambio del marco regulatorio con incidencia en la economía del contrato) cabe indicar que la doctrina económica lo sitúa dentro del riesgo político y jurídico que debería ser asumido por el Estado (en este sentido se pronuncia el documento sobre la colaboración público-privada de la OCDE de 2008, Public-Private Partnerships: in pursuit of risk sharing and value for money). Sin embargo, no es éste el criterio que sigue la LCSP de 2017, que lo excluye del factum principis (que queda circunscrito a actuaciones de la Administración contratante) y de las causas de mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato; si bien en el caso de las concesiones de obras y de servicios, reconoce el derecho del concesionario a desistir del contrato sin indemnización (arts. 270.4 y 290.6)

Se adjunta un enlace a un comentario de José Manuel Martínez Fernandez, donde sostiene que la solución de la Abogacía del Estado, que puede ser válida para la Administración del Estado, no parece que pueda extrapolarse mutatis mutandi al resto del sector público”, inclinándose por aplicar por analogía la previsión de los artículos 270.6.a) y 290.4.a) de la LCSP: “cabe admitir la de renuncia al contrato por parte del contratista sin indemnización, cuando el incremento de costes supere el 5% del valor neto de la cifra de negocio por el periodo que reste hasta la conclusión del contrato, y se deberá mantener el contrato en los términos pactados, sin posibilidad de desistimiento, y por supuesto sin compensación económica, si no alcanza ese porcentaje”.

Y es que este autor considera que “imponer la continuidad a toda costa de un contrato insostenible económicamente, va a derivar en incumplimientos de ejecución por parte del contratista o a su quiebra, con el efecto que ello tendrá sobre el servicio y el contrato, que estará abocado a tramitar la más compleja resolución culposa del contrato”.

– Ver comentario: http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.487/relcategoria.208/relmenu.3/chk.947f561a00e84c9b6a0986380760694f