Número de resolución: 1156/2018 

Fecha Resolución: 17/12/2018

Descripción: Recurso especial contra adjudicación de encargo a medio propio, LCSP. Desestimación. Análisis de la naturaleza del encargo y del alcance del control del tribunal, cumplimiento de los requisitos del artículo 32 de la LCSP.

Recurso especial interpuesto por la ASOCIACION ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE PARQUES Y JARDINES (ASEJA) contra el encargo de la Dirección General del Agua del Ministerio para la Transición Ecológica a TRAGSA de las “Obras correspondientes al proyecto de recuperación ambiental del río Segura tramo comprendido entre los Sotos de los Alámos y la Hijuela. T.M de Molina de Segura y Alguazas (Murcia)”, al amparo del artículo 44.2 e) LCSP.

Las alegaciones del recurrente se refieren tanto al incumplimiento por de lo previsto en el artículo 11 de la Ley 40/2015, al no concurrir razones de eficacia, verse afectado el principio de la libre competencia, ausencia de medios propios suficientes de la Sociedad TRAGSA para su ejecución y ausencia de control por parte de la Dirección General del Agua sobre la empresa a la que se efectúa el encargo.

El TACRC analiza, en primer término, la naturaleza y régimen jurídico de los encargos, concluyendo que “la naturaleza de los encargos del artículo 32 de la LCSP se configura como una técnica auto-organizativa de cooperación vertical, a la que no resulta de aplicación la normativa contractual y que difiere de la figura jurídica de la encomienda de gestión que regula el artículo 11 de la Ley 40/2015,…, que exige como requisitos que concurran razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño. Por lo tanto estos dos requisitos no son objeto de examen para verificar la adecuación y cumplimiento de los requisitos legales de los encargos de la LCSP”.

En segundo lugar, examina los requisitos legales que debe cumplir la formalización de encargos a medios propios, “que a estos efectos son todos aquellos que regula el artículo 32 en toda su extensión”. Estos requisitos son los siguientes:

1º) La conceptuación propia del encargo de acuerdo con lo previsto en el artículo 32.1.

2º) El requisito del control (artículo 32.2 a), o exigencia de que el poder adjudicador ejerza sobre el medio propio un control análogo al que ostenta sobre sus propios servicios. En este sentido, considera que existe un control conjunto, en los término del artículo 32.4º, al cumplirse las siguientes condiciones:

1.º Que en los órganos decisorios del ente destinatario del encargo estén representados todos los entes que puedan conferirle encargos, pudiendo cada representante representar a varios de estos últimos o a la totalidad de ellos.

2.º Que estos últimos puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas del ente destinatario del encargo.

3.º Que el ente destinatario del encargo no persiga intereses contrarios a los intereses de los entes que puedan conferirle encargos.

3º) El requisito de la actividad (artículo 32.2 b y 32.4 b), que implica que la parte esencial de la actividad del medio propio, que la LCSP concreta en un porcentaje superior al 80%, se lleve a cabo en ejercicio de cometidos conferidos por el poder adjudicador, o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo. Al respecto, sostiene que:

“Consta certificación en el expediente de que el porcentaje de actividad desarrollada por TRAGSA para los poderes adjudicadores en el período 205-2017 es del 91%, sin que sea preceptivo que sea efectuado el 80% en favor de la Dirección General del Agua, atendiendo al principio de personalidad jurídica única de la Administración General del Estado y de las demás Administraciones Públicas”.

4º) Exclusión de capital privado en el medio propio que sea una personificación jurídico- privada (artículo 32.2 c y 32.4 c).

5º) Requisito formal, en el sentido de que la condición de medio propio se reconozca expresamente en sus estatutos o normas de creación (artículo 32.2 d y 32.4 c).

Finalmente, señala que, de acuerdo con el artículo 44.2 e) de la LCSP, el control que puede efectuar este tribunal respecto a la formalización de encargos a medios propios es el referido al cumplimiento de los requisitos legales, entendidos en los términos y extensión arriba expuestos. Concluyéndose que en este supuesto de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 de la LCSP el encargo formalizado a TRAGSA se considera ajustado a derecho.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso interpuesto.

– Ver resolución: TACRC. Res 1156-2018. Recurso contra medio propio