Resolución TARC Junta de Andalucía nº 276/2018. Pliego de cláusulas administrativas particulares. Contrato de gestión de un tanatorio calificado por el órgano de contratación como concesión demanial: recalificación a concesión de servicios. Aplicación del principio favor acti. Imposibilidad de trasladar al contratista, ni tan siquiera por el principio de libertad de pactos, una obligación económica relativa a un contrato anterior: vulneración del principio de igualdad de trato. Entidad que va contra sus propios actos al licitar y después interponer un recurso en plazo contra los pliegos: no se dan los presupuestos para la inadmisión del recurso. Estimación.

Fecha: 04/10/2018 Número de recurso: 227/2018 Tipo de contrato: Concesión de Servicio – G.S.P Tipo de resolución: Estimación Acto recurrido: Anuncio y/o Pliegos.

Recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad FUNERARIA VIRGEN DEL MAR, S.L. contra el pliego de cláusulas administrativas particulares que rige el procedimiento de licitación de la “Concesión demanial para el uso privativo del inmueble consistente en Tanatorio, sito en calle Arrecife s/n de Ayamonte (Huelva)”, convocado por la entidad Terrenos Urbanizables de Ayamonte, S.A. (TUASA), ente instrumental adscrito al Ayuntamiento de Ayamonte (Huelva).

Cuestionada, en primer lugar, la naturaleza del contrato, el TARCAnd señala “que el hecho de que una determinada actividad se desarrolle mediante la ocupación de un bien de dominio público cuyo uso esté sujeto a un título regulador, bien sea autorización o una concesión, no imposibilita que la actividad en él realizada, en la medida en que resulta de una relación jurídica bilateral, de naturaleza obligacional, con prestaciones recíprocas entre las partes, sea un negocio jurídico bilateral o contrato, además oneroso, pues el contratista percibe un precio de los usuarios del tanatorio, y ha de satisfacer como contraprestación el pago de un canon al órgano de contratación”.

Precisando, acto seguido, que en el servicio de gestión del tanatorio lo que tiene carácter predominante es la posibilidad de prestar dicho servicio, y no la explotación de un determinado terreno calificado jurídicamente como de dominio público, de modo que estamos en presencia de un contrato de servicios, o de una concesión de servicios, pero no ante una concesión demanial. Destacando que lo que distingue al contrato de la concesión “no es la actividad que pueda ser objeto de la contratación, sino la traslación del riesgo de la explotación o «riesgo operacional» al adjudicatario; es decir, si el contratista asume un riesgo operacional en la explotación del servicio en el sentido que definen los artículos 5 de la Directiva de concesiones y 14.4 y 15.2 de la LCS”.

En el caso concreto, el Tribunal sostiene que el órgano de contratación transfiere el riesgo derivado de la explotación del servicio, debiendo el contratista asumir el riesgo de pérdidas si la demanda de usuarios fluctúa o desciende durante la vigencia del contrato respecto a sus previsiones iniciales, o si los gastos de explotación son superiores a los estimados:

“A la vista del conjunto de elementos y factores existentes, debemos concluir que sí existe un riesgo operacional o de explotación de suficiente entidad que permite caracterizar el contrato como de concesión de servicios”.

Por lo que se refiere al fondo del recurso considera que “la obligación de la entidad adjudicataria del contrato, salvo para la empresa PREVIPAZ actual contratista, de abonar la cantidad de 44.332,22 euros, IVA no incluido, como condición para la eficacia del futuro contrato, supone que no todas las potenciales entidades licitadoras estén sometidas a las mismas condiciones, con clara vulneración del principio de igualdad de trato”.

En consecuencia, estima el recurso interpuesto, anulando el pliego de cláusulas administrativas particulares, conforme a lo establecido en dichos fundamentos, así como los actos del expediente de contratación relacionados con su aprobación, debiendo en su caso convocarse una nueva licitación.

– Ver resolución: TARC Andalucia 276-2018.Concesión servicios.Tanatorio