Se discute la desestimación por el Ayuntamiento de Madrid de la solicitud de anulación y consiguiente devolución a la recurrente de la cantidad de 197.498,08 €, descontada por supuesto incumplimiento de indicadores de calidad, de la relación valorada nº 40 y su certificación correspondiente a los trabajos del mes de Noviembre de 2.016 del lote 3 de contrato integral de gestión de servicio público de limpieza y conservación de espacios públicos y zonas verdes.

El Juzgador de Instancia inadmite el recurso contencioso “por tener por objeto actos administrativos de trámite que no son susceptibles de impugnación”.

El TSJMadrid revoca la inadmisión, extrapolando al presente caso los razonamientos del fundamento jurídico tercero de su Sentencia de 31 de Octubre de 2018 (desestimatoria de recurso de apelación nº 305/2.018), en la que se afirma que:

“(…) las relaciones valoradas que la Administración remite al contratista y en virtud de las cuales se justifica la aplicación de unos descuentos en el precio a abonar, como consecuencia de unos supuestos incumplimientos de los indicadores de calidad por parte del contratista, no son actos de trámite, sino actos definitivos que, claramente perjudican los intereses del contratista y, por tanto, susceptibles de impugnación…”.

En cuanto al fondo, con cita de otras sentencias anteriores, sostiene el Tribunal que “según los Pliegos que rigen el contrato, los descuentos por incumplimiento de los indicadores no tienen carácter de penalización, las penalizaciones son conceptos completamente diferentes a los que se refiere la cláusula 23 del PCAP al establecer que “El órgano de contratación podrá imponer las penalidades que se establecen en el apartado 22 del Anexo I a este pliego, como consecuencia del cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto del incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contratos que se hubieren establecido en el PPT y que no den lugar a la resolución del contrato o al secuestro del servicio por la Administración”; así se expresa también el Anexo I del PPT al decir “El sistema de indicadores se complementa con una serie de incumplimientos del contrato o infracciones de tipo puntual, que se especifican en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y que darán lugar a los correspondientes expedientes sancionadores y penalizaciones. Siempre que una medición de un indicador supere un valor máximo que suponga la comisión de una infracción así tipificada en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y que genera una penalización puntual, será eliminada del cálculo del indicador”.

En la medida que  el Ayuntamiento de Madrid no opone nada con relación a la cuantificación del descuento indebidamente aplicado, limitándose en este último a defender la inadmisibilidad del recurso contencioso, el Tribunal acuerda estimar el recurso de apelación en orden al reconocimiento del derecho de la mercantil actora a que le se reintegre la cantidad de 197.498,08 € indebidamente descontada de la certificación a que remite.

– Ver sentencia: STSJMadrid 708-2018.Concesión servicios.Incumplimiento de calidad