Se discute los abonarés de abril a diciembre de 2016 girados en concepto de canon de explotación del contrato “Proyecto, construcción y explotación de una instalación de desgasificación con recuperación energética en el vertedero de Valdemingómez, así como el sellado, recuperación ambiental, control y mantenimiento posterior”.

Sostiene el demandante que tales abonarés incumplen las previsiones de la Cláusula 12ª del Pliego de Cláusulas Técnicas del contrato de concesión, en la medida en que en tal cláusula se obliga al Ayuntamiento a adecuar a la baja el importe del canon de explotación que la concesionaria tiene que abonar al Ayuntamiento de Madrid, cuando la explotación de la concesión no permita obtener retornos positivos, haciéndose aquel partícipe de los riesgos de la operación (cláusula de interesamiento), que no elimina, sino solo modula el riesgo operativo. Siendo así que las cuentas anuales de la concesión durante los ejercicios de 2013, 2014, 2015 y 2016 han dado resultados negativos, lo que no se ha reflejado en los abonarés mensuales. Añade que la citada cláusula tiene por objeto garantizar el equilibrio económico de la fase IV del contrato de concesión.

El TSJ y había resuelto un asunto idéntico al que aquí se debate, con la sola diferencia de que se trata de abonarés de otros periodos pero de la misma concesión, en su Sentencia de 11 de  noviembre de 2018 (Recurso de apelación 1096/2017). La cuestión que se plantea esta sentencia es el supuesto perjuicio que produce a Valdemingómez 2000, S.A. la eliminación del canon de amortización, que es uno de los dos cánones que se contemplan en dicha cláusula, estando destinado el canon de amortización a abonar a la empresa concesionaria el desembolso realizado por ésta para la construcción de la instalación de desgasificación con recuperación energética del vertedero de Valdemingómez. Modificación que deviene de la financiación del proyecto en un 80% por el Fondo de Cohesión de la Comisión Europea, razón por la que el ayuntamiento decide financiar la obra directamente.

El TSJMadrid sostiene que la eliminación del canon de amortización es ajustada a derecho por que dicha modificación estaba contemplada en el PPT y fue la propia empresa la que propuso el reajuste de los cánones y posteriormente firmó el acuerdo que plasmaba dicho reajuste. Ello determina determina la ausencia de imprevisibilidad de la eliminación del canon de amortización y de los supuestos perjuicios económicos invocados por la concesionaria, que no solo mostró su conformidad a la desaparición de tal canon sino que además percibió íntegramente el coste de la inversión de las obras.

Respecto de la reducción del canon de explotación, sostiene el TSJMadrid la cláusula 12ª contempla la cuestión relativa a que si el diferencial entre ingresos y gastos que en ella se refiere, da un resultado negativo esto es, que los gastos exceden de los ingresos y por tanto no se ha producido el excedente necesario para que la concesionaria cubra los beneficios empresariales, los gastos generales y los impuestos, el Ayuntamiento tiene que financiar estas partidas a través del canon ofertado por el licitador, descompuesto en uno de amortización y en otro de explotación. Ahora bien, ese supuesto “lo es sobre la base de lo que plantea la propia cláusula 12ª, esto es, que la inversión para la construcción de la planta de desgasificación la ha llevado a cabo la concesionaria y que esa inversión se le devuelve anualmente por el Ayuntamiento a través del canon de amortización, y por otra parte que la cuenta de resultados que se recoge en la cláusula, en los gastos contempla los de amortización anual por la inversión de la concesionaria en la construcción de la planta”.

Por consiguiente, como quiera que la situación cambia desde el mismo momento en que el Ayuntamiento se hace cargo de la ejecución de la instalación desgasificadora, abonando a la concesionaria 73.547.680,93 euros, desaparece de la cuenta de resultado una importante partida de gastos recogida en la cláusula 12ª, los de amortización, con la consiguiente repercusión en el cálculo de ingresos y gastos, por lo que en definitiva este cambio radical de circunstancias hace inaplicable la cláusula 12ª tal y como está redactada, y por tanto no cabe su invocación como fundamento de la negativa de la concesionaria a abonar el canon de explotación, que es el único que subsiste.

-Ver sentencia: STSJMadrid 717-2018.Concesión.Canon de explotación