SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala 3ª) de 28 de noviembre de 2018

«Procedimiento prejudicial — Contratos públicos — Procedimientos de recurso — Directiva 89/665/CEE — Artículo 1, apartado 3 — Directiva 92/13/CEE — Artículo 1, apartado 3 — Derecho de recurso supeditado al requisito de que se haya presentado una oferta en el procedimiento de adjudicación del contrato»

STJ 28/11/2018, C-328/17, Amt Azienda Trasporti e Mobilità y otros (ECLI:EU:C:2018:958)

Petición de decisión prejudicial presentada en el marco de un litigio entre Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA, Atc Esercizio SpA, Atp Esercizio Srl, Riviera Trasporti SpA y Tpl Linea Srl (en lo sucesivo «Amt y otros») y la Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale SpA (Agencia Regional para el Transporte Público Local, Italia; en lo sucesivo, «Agencia»), en relación con la decisión de esta de iniciar un procedimiento informal de licitación para la adjudicación del servicio de transporte público en el territorio de la Regione Liguria (región de Liguria, Italia; en lo sucesivo, «Región»).

Se interpone el recurso por un operador económico que no participó en el procedimiento de licitación.

La sentencia n.º 245, de 22 de noviembre de 2016, la Corte costituzionale declaró que, «según reiterada jurisprudencia contencioso-administrativa, una empresa que no participe en el procedimiento de licitación no puede impugnar dicho procedimiento ni la adjudicación a favor de terceras empresas porque su posición jurídica sustancial no es suficientemente diferenciada, al basarse en un mero interés fáctico […]». No obstante, esta regla admite excepciones cuando la empresa demandante impugna, en particular, cláusulas del anuncio de licitación que la excluyen directamente o cláusulas que imponen obligaciones manifiestamente incomprensibles o totalmente desproporcionadas o que hacen imposible la presentación de una oferta.

El TJ señala que la resolución de remisión no permite determinar con certeza si la licitación convocada por la Agencia tenía por objeto adjudicar una concesión de servicios de transporte o un contrato de servicio público. No obstante, entiende que la protección es la misma en los dos casos, por lo que la cuestión planteada no diferirá según la calificación del contrato de que se trata en el litigio principal.

En cuanto al fondo declara que:

“Tanto el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, como el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, en su versión modificada por la Directiva 2007/66, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no permite a unos operadores económicos interponer recurso contra las decisiones del poder adjudicador referidas a un procedimiento de licitación en el que han decidido no participar por resultar de la normativa aplicable a este procedimiento una altísima probabilidad de no obtener la adjudicación del contrato en cuestión.

No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional nacional competente apreciar de manera pormenorizada, teniendo en cuenta todos los elementos pertinentes que caracterizan el contexto en que se inscribe el asunto de que conoce, si la aplicación concreta de esta normativa puede afectar al derecho de los operadores económicos de que se trata a la tutela judicial efectiva“.

– Ver sentencia: STJ 28-11-2018.Cont transporte público.Recurso especial