La Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria condenó, además, al arquitecto del ayuntamiento, Fernando R.E., a tres años de prisión por un delito de falsedad en documento público; al funcionario Antonio M. a dos años de prisión; al director general de la empresa Mazzoti, Alejandro N., a un año y medio de prisión; y a los administradores de la empresa Hernández Perera, Antonio y su hijo, a un año de prisión a cada uno por un delito de cohecho.
El tribunal desestima los recursos de casación interpuestos por algunos de los condenados contra la sentencia recurrida que ha sido confirmada en su totalidad por el Tribunal Supremo.
La Sentencia de instancia consiera probado que, por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, en virtud de Decreto de la Alcaldía de fecha 02/12/2005 se establece el procedimiento de contratación para las obras de “Urbanización Poblado CESA, 2ª Fase” Expediente NUM017 , que se adjudicó por el procedimiento negociado sin publicidad conforme al art. 141.b) del TrLCAP a la mercantil “Mazotti, S.A.” por un presupuesto de 261.741,14 euros, adjudicación que se realizó en el Pleno del Ayuntamiento de fecha 14/05/07. Dicha adjudicación en virtud de dicho procedimiento negociado sin publicidad conculca de forma flagrante lo dispuesto en la legislación de contratación de las Administraciones públicas, conculcando los principios de publicidad, concurrencia y objetividad que han de
regir la contratación pública, al haberse realizado con la única y exclusiva finalidad de beneficiar a la mercantil
“Mazotti, S.A.”, ya que dichas obras de la “pretendida” Segunda Fase, no se trata en realidad de una fase
diferenciada, sino que se trataba de obras de terminación de la Primera Fase y que ya se habían ya ejecutado a
mediados de enero del año 2006, y recepcionadas el 1 febrero de 2006 en el expediente NUM016 . Así agotado
el importe de la cantidad en que se habían adjudicado las obras de la “Urbanización Poblado Cesa”, tanto
por la mercantil “Mazotti, S.A.”, a través del acusado Pedro Miguel , como por los funcionarios y concejales
implicados, esto es, el Concejal de Contratación y Urbanismo, -el acusado Celso -, y el Arquitecto Municipal,
-el acusado Arcadio -, se urdió la manera de amparar dicha situación irregular dando cobertura a las obras
que la mercantil “Mazotti, S.A.” había realizado a cambio de una contraprestación económica -a la cual ya no
tendría derecho habida cuenta de que las obras realizadas deberían haberse satisfecho con los 342.912,36
euros de la adjudicación de la denominada “1ª Fase”-, y para ello impulsaron la tramitación de una “Segunda
Fase” de dichas obras, y con la finalidad de eludir la tramitación de un Expediente de contratación en el que
pudiesen concurrir otros posibles licitadores, alteraron la realidad para hacer una adjudicación directa a través
del procedimiento negociado sin publicidad, excepción licitatoria recogida en el art. 141.b) del TrLCAP, pero
que no procedía en el caso que nos ocupa. Asimismo y para eludir los controles de legalidad establecidos
en el procedimiento aplicable, omitieron deliberadamente la realización de los trámites y la presencia de
documentos esenciales para la tramitación del mismo.
La Sentencia considera que no puede apelarse en estos casos a una teoría que podría denominarse «La criminalización del derecho administrativo», por cuanto no se trata de que los condenados hayan llevado a cabo por acción u omisión meras irregularidades o incumplimientos exigidos por una norma administrativa, o en un proceso de contratación, al modo de infracciones que podrían tener su reflejo y solución ante la jurisdicción contencioso
administrativa, sino que se trata de actuaciones dolosas realizadas con conciencia y voluntad de alterar el
procedimiento administrativo para realizar el acto en beneficio de una persona y con evidente perjuicio a los
que no pueden acceder a los actos administrativos por la acción directa del acusado que no lleva a cabo
solo meras irregularidades administrativas subsanables, o no, por actos administrativos complementarios o
de subsanación, sino que la entidad del acto es de gravedad y relevancia que comporta una clara injusticia
del mismo a sabiendas de que lo es.
Existiría una «criminalización del derecho administrativo» si ante una mera acción de la autoridad o
funcionario pública de poca entidad o relevancia, o que pueda ser impugnable ante la jurisdicción contencioso
administrativa por carecer de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal se remiten a la vía penal,
siendo de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal en ese caso, pero no cuando
concurren los elementos de los tipos penales en casos de delitos contra la Administración Pública, no
suponiendo una mera irregularidad administrativa, sino un verdadero ilícito penal con conductas perpetradas
con dolo, y ocasionando un deterioro de la imagen de la función pública.
– Ver sentencia: STS 2288-2018.Sala de lo Penal
