UE. CONCLUSIONES AG 07/06/2018 (C-300/17). Contrato de obras: procedimiento negociado: exclusión de candidato en fase de preselección sin oportunidad de prueba en contrario. Reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento de la normativa comunitaria

 Conclusiones 07/06/2018, Hochtief, Asunto C-300/17 (ECLI:EU:C:2018:405)

«Procedimiento prejudicial — Directiva 89/665/CEE — Adjudicación de contratos públicos de suministros y de obras — Procedimientos de recurso —Artículo 2, apartado 6 — Demanda de indemnización por daños y perjuicios — Declaración previa obligatoria de la ilegalidad de la decisión del poder adjudicador — Rechazo de motivos no invocados ante una comisión arbitral — Artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Derecho a la tutela judicial efectiva — Principios de efectividad y de equivalencia»

Introducción

La presente petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2014/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

Esta petición se ha suscitado en un litigio entre Hochtief AG y el Budapest Főváros Önkormányzata (Gobierno local de Budapest, Hungría; en lo sucesivo, «BFÖ») en relación con una demanda de indemnización por daños y perjuicios por infracción de las normas en materia de contratación pública.

Mediante su petición de decisión prejudicial, la Kúria (Tribunal Supremo, Hungría) pregunta sobre la incidencia que puede tener la articulación de las normas procesales nacionales sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando las citadas normas no plantean necesariamente ninguna dificultad si se aprecian por separado.

Hechos del litigio principal

El 5 de febrero de 2005, el BFÖ publicó una convocatoria para participar en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de obras por un importe superior al umbral previsto por el Derecho de la Unión, con arreglo al procedimiento negociado con publicación previa de un anuncio de licitación. Se recibieron cinco candidaturas dentro del plazo establecido al efecto, una de ellas del consorcio HOLI (en lo sucesivo, «consorcio»), dirigido por Hochtief.

El 19 de julio de 2005, el BFÖ informó al consorcio de que su candidatura era inválida al existir una incompatibilidad y de que había sido rechazada. Justificó esta decisión en que el consorcio había nombrado como jefe de proyecto a un experto que había participado en la preparación del procedimiento de licitación junto al poder adjudicador.

Tras varios recursos, el asunto dio lugar a la sentencia de 15 de octubre de 2009, Hochtief y Linde-Kca-Dresden (C 138/08, EU:C:2009:627), que permitió a los Tribunales nacionales confirmar la resolución del poder adjudicador.

Paralelamente, la Dirección General de la Comisión Europea encargada de la política regional llevó a cabo durante 2008 una auditoría sobre el procedimiento de adjudicación de contratos controvertido. Llegó a la conclusión de que el poder adjudicador había infringido las normas sobre contratación pública al convocar un procedimiento negociado, por un lado, y al haber excluido a uno de los candidatos durante la fase de preselección sin darle la oportunidad de aportar prueba en contrario, de conformidad con la sentencia de 3 de marzo de 2005, Fabricom (C‑21/03 y C‑34/03, EU:C:2005:127), es decir, de acreditar que la presencia del experto nombrado jefe de proyecto no podía distorsionar la competencia.

Apoyándose en las apreciaciones de la Comisión, Hochtief interpuso un nuevo recurso en el que solicitaba que se condenara al poder adjudicador a abonarle una indemnización correspondiente a los gastos que le había supuesto participar en el procedimiento de adjudicación del contrato público; que fue desestimado en primera instancia.

Recurrido en casación, la Kúria (Tribunal Supremo) decidió suspender el procedimiento y plantear una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia.

En sus CONCLUSIONES, el AG propone al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Kúria (Tribunal Supremo, Hungría) del siguiente modo:

«1)      El Derecho de la Unión no se opone a una norma procesal nacional que supedita la presentación de una demanda de indemnización por daños y perjuicios a la declaración previa y definitiva de la ilegalidad de la decisión de un poder adjudicador por un organismo que tenga la competencia necesaria a tal efecto en el sentido del artículo 2, apartado 6, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras.

2)      El artículo 2, apartado 6, de la Directiva 89/665 no se opone a que los Estados miembros prevean supuestos en los que la falta de anulación previa no constituya un motivo de inadmisibilidad de la demanda de indemnización por daños y perjuicios basada en la irregularidad de la decisión de un poder adjudicador.

3)      El artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea se opone a una normativa nacional que supedita la presentación de una demanda de indemnización por daños y perjuicios por infracción de una norma jurídica en materia de contratación pública a la declaración previa de la ilegalidad del procedimiento de adjudicación del contrato de que se trate cuando el solicitante de la indemnización no haya tenido la oportunidad efectiva de invocar ante un órgano jurisdiccional nacional el motivo que desea alegar en apoyo de su demanda de indemnización por daños y perjuicios

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