TACP Madrid. Resolución nº 187/2017: contrato de servicios. Exclusión de oferta: coste de personal

Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid

Resolución 187/2017, de 21 de junio

Recurso nº 172/2017

Fecha: 21/06/2017
Desestimación de recurso contra el rechazo de la oferta de la recurrente en la adjudicación de contrato de servicios al estar la apreciación de la viabilidad de la oferta dentro de los límites de discrecionalidad que corresponden al órgano de contratación. Cabe apreciar el incumplimiento de las prescripciones técnicas si aflora en la justificación de la oferta incursa en presunción de temeridad.

Recurso especial en materia de contratación interpuesto por Ferrovial Servicios, S.A., contra la adjudicación del lote 2 del contrato “Servicios complementarios, mantenimiento, limpieza y conserjería de los edificios, colegios e instalaciones deportivas adscritos al Distrito de Retiro”.

El recurso se interpone contra el rechazo de la oferta de la recurrente por la inviabilidad resultante de la justificación aportada por la recurrente al exceder el coste del personal el precio ofertado y la falta de congruencia en cuanto a la reposición anual de recipientes con lo requerido en el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT).

El recurso considera que la decisión de exclusión de la oferta de la recurrente no es ajustada a derecho, teniendo en cuenta que la realización de una oferta con pérdidas no es causa suficiente para su exclusión, que las cuestiones de orden laboral son ajenas a la fiscalización de los órganos de contratación y que se han justificado todos los factores, tanto con carácter general (conocimiento del proyecto por llevar más de dos años prestando el servicio, implantación en la Comunidad de Madrid en la prestación de servicios de idéntico alcance) como de carácter más específico (parque de maquinaria disponible de otros contratos finalizados en otros Distritos cercanos y acuerdos ventajosos con proveedores) que permiten ejecutar la oferta en términos más ventajosos.

Por lo que se refiere al coste del personal y a la realización de una oferta con pérdida sostiene lo siguiente:

 “Si bien, alguna vez, se ha admitido la presentación y se ha aceptado la viabilidad de ofertas en pérdidas, también es cierto que el dumping es una práctica de asumir contratos en pérdidas con el fin de eliminar competidores proscrita por la legislación de defensa de la competencia. Como antes hemos dicho, corresponde a la discrecionalidad del órgano apreciar motivadamente la viabilidad de la justificación y en el supuesto que nos ocupa así es. Por otro lado es cierto como aduce la recurrente que las cuestiones atinentes a la legislación laboral son intangibles a los órganos de contratación, como también ha señalado en reiteradas ocasiones este Tribunal, al afirmar que no solo la Administración no está vinculada por lo establecido en un convenio colectivo para fijar el precio de un contrato sino tampoco los licitadores a la hora de realizar su proposición económica (debe tenerse en cuenta el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral que flexibiliza el alcance de la vinculación de los convenios colectivos.) En tales casos el Tribunal madrileño aplicando la doctrina anterior considera dentro del ámbito de la libertad de empresa la distribución de costes.

             Ahora bien, caso distinto se produce cuando la oferta de la adjudicataria está incursa en presunción de temeridad…”.

En este sentido considera que las afirmaciones de la recurrente respecto de la no vinculación al convenio colectivo, en este caso suponen relativizar el contenido de dicho precepto.

“Efectivamente la referencia al cumplimiento de las obligaciones legales abarca tanto las derivadas de los convenios sectoriales, como los de empresa, ambos admitidos en nuestro sistema legal, como hemos indicado más arriba. En este caso Ferrovial no acredita tener un convenio distinto del aplicable que le permita aplicar unos costes laborales menores en condiciones ventajosas, por lo que no puede invocar una doctrina y jurisprudencia, que por lo demás es anterior a la Directiva 2014/24/UE, de forma absoluta sin tener en cuenta la obligación del cumplimiento de las obligaciones laborales a la hora de justificar la viabilidad de la oferta”.

            La subrogación prevista en el PCAP tiene naturaleza convencional, por lo que habrá que estar a lo dispuesto en el convenio colectivo del sector que resulte de aplicación para conocer en qué supuestos, condiciones y que requisitos deben cumplirse para que pueda operar la subrogación empresarial. Por lo que su oferta económica debería ser congruente con dicho compromiso, no solo en las cuestiones planteadas por el órgano de contratación (horas categoría encargado y antigüedad del personal) sino en otras que no discute como es el cambio de categoría de limpiador a ordenanza en un porcentaje considerable de la plantilla, renovación de plantilla por trabajadores cuya contratación esta bonificada y sin antigüedad.

Al respecto, el Tribunal estima que la decisión del órgano de contratación, resulta objetiva y razonable, estando motivada y no excediendo los límites de la discrecionalidad técnica.

– Ver resolución: TACPMad. Resolución187-2017. Coste personal