UE. STJ 14-09-2017 (Asunto C-223/16). Contrato de obras. UTE: imposibilidad de sustituir a una empresa auxiliar que haya perdido la habilitación necesaria después de presentar la oferta

STJ 14/09/2017, Casertana Costruzioni, Asunto C-223/16 (ECLI:EU:C:2017:685)

«Procedimiento prejudicial — Directiva 2004/18/CE — Artículo 47, apartado 2, y artículo 48, apartado 3 — Licitador que se basa en las capacidades de otras entidades para cumplir las exigencias del poder adjudicador — Pérdida por parte de dichas entidades de las capacidades exigidas — Normativa nacional que prevé la exclusión del licitador de la licitación y la adjudicación del contrato a un competidor»

Petición de decisión prejudicial presentada en el marco de un litigio entre Casertana Costruzioni Srl (en lo sucesivo, «Casertana»), por un lado, y el Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti — Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise (Ministerio de Infraestucturas y Transportes — Inspección Interregional de Obras Públicas de Campania y Molise, Italia) y la Agenzia Regionale Campana per la Difesa del Suolo — A.R.Ca.Di.S (Agencia Regional Campana para la Defensa del Suelo, Italia), por otro lado, en relación con el procedimiento de adjudicación de la elaboración del proyecto de obras, la coordinación de la seguridad en la fase de proyecto y la ejecución de obras en el marco del proyecto «La Bandiera Blu» en el litoral domitio.

El órgano jurisdiccional remitente pregunta, esencialmente, si los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18, en relación con el artículo 63 de la Directiva 2014/24, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que excluye la posibilidad de que un operador económico que participa en una licitación sustituya a una empresa auxiliar que ha perdido las habilitaciones exigidas con posterioridad a la presentación de la oferta, circunstancia que conlleva la exclusión automática de dicho operador económico.

El TJ recuerda que el artículo 63 de dicha Directiva aporta modificaciones sustanciales en lo que atañe al derecho de un operador económico a basarse en las capacidades de otras entidades en el marco de un contrato público (sentencia de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, apartado 90). Por lo tanto, no puede utilizarse como criterio para la interpretación del artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18, toda vez que, en el presente caso, no se trata de disipar una duda acerca de la interpretación del contenido de esta última disposición.

Por su parte, los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 no establecen ninguna prohibición de principio en cuanto a la posibilidad de que un licitador recurra a las capacidades de una o varias entidades terceras como complemento de sus propias capacidades para cumplir los requisitos fijados por el poder adjudicador.

En relación con esta Directiva, el TJ sostiene que:

– “los principios de igualdad de trato y de no discriminación, así como la obligación de transparencia, se oponen, en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, a toda negociación entre el poder adjudicador y un licitador, lo que implica que, en principio, una oferta no pueda ser modificada después de su presentación, ni a propuesta del poder adjudicador ni del licitador. De ello se deduce que el poder adjudicador no puede solicitar aclaraciones a un licitador cuya oferta considere imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones”

– “el artículo 2 de la Directiva 2004/18 no se opone a que los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos”.

– “(…) permitir exclusivamente a una unión temporal de empresas, de manera imprevisible, que sustituya a una empresa tercera que forma parte de dicha unión, y que ha perdido una habilitación necesaria so pena de exclusión, constituiría una modificación sustancial de la oferta y de la identidad misma de dicha unión temporal de empresas. En efecto, tal modificación obligaría al poder adjudicador a efectuar nuevos controles y otorgaría una ventaja competitiva a la unión temporal de empresas, que podría tratar de optimizar su oferta para enfrentarse desde una mejor posición a las ofertas de sus competidores en el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión. Esta situación sería contraria al principio de igualdad de trato”.

En consecuencia, responde que los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que excluye la posibilidad de que un operador económico que participa en una licitación sustituya a una empresa auxiliar que ha perdido las habilitaciones exigidas con posterioridad a la presentación de la oferta, circunstancia que conlleva la exclusión automática de dicho operador económico.

– Ver sentencia: STJ 14-09-2017. Cont obras. UTE