TACPA. Acuerdo nº 75/2017. Convenio de encomienda de gestión con un Consorcio para la prestación de un servicio público a través de un medio propio (empresa pública). Nulidad

Acuerdo 75/2017, de 4 de julio de 2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso especial interpuesto por D. Gerardo Oliván Bellosta, concejal del Excmo. Ayuntamiento de Huesca, frente a la decisión del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Huesca de 31 de mayo de 2017, que aprueba la encomienda de gestión del servicio de limpieza viaria del municipio de Huesca al Consorcio para la Gestión de Residuos Sólidos Urbanos de la Agrupación núm. 1 de Huesca, a través de su medio propio, la empresa pública GRHUSA.

 Es objeto de impugnación el convenio del Ayuntamiento de Huesca con el Consorcio, por el que se formaliza una encomienda de gestión para la prestación del servicio y, en concreto, el encargo al medio propio GRHUSA para que preste el servicio en cuestión y asuma el personal que prestaba el mismo en la empresa concesionaria (FCC).

El recurso se circunscribe a la incorrección de la utilización del medio propio por parte del Ayuntamiento de Huesca, considerando el recurrente que existe un fraude procedimental para eludir de forma indebida la normativa de contratación pública. La pretensión del recurrente es inequívoca, en tanto cuestiona que «un encargo a medio propio, cuando, a pesar de su denominación, por objeto y causa, hay un contrato público y su adjudicación se considera ilegal, basándose para ello en la Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de enero de 2007 (Auroux, asunto C-220/05), y de 25 de marzo de2010 (Helmut Müller GbmH, asunto C-451/08)».

Precia el TACPA que “no es objeto de recurso especial, ni puede serlo, la decisión municipal de «reinternalización» del servicio para prestar mediante gestión directa una actividad que antes estaba externalizada mediante un contrato de servicios (una vez concluido éste). Esta decisión de prestar de forma directa el servicio es propia de la esfera de organización pública y, por ello, es ajena, como tal, a la normativa de contratación pública”. Cuestión distinta es la instrumentación de la decisión adoptada.

También admite el Tribunal administrativo la competencia para determinar si el alcance de la decisión impugnada es conforme o no, a la legislación y principios de la contratación pública.

– Una vez delimitado el concepto de medio propio y la interpretación sobre el concepto de control análogo al que hace referencia la normativa comunitaria europea, la aplicación de las exigencias del artículo 12 de la Directiva 2014/24 conforme a la interpretación de la jurisprudencia europea, lleva al TACPA a concluir que “GRHUSA, como medio propio del Consorcio núm. 1 de Huesca, no es, ni puede ser medio propio del Ayuntamiento de Huesca, pues éste, ni participa del accionariado (condición indispensable), ni puede influir en las decisiones estratégicas, ni siquiera se prevé la aceptación incondicionada de los encargos. No puede encajarse en ninguna de las previsiones del referido artículo 12. Ni en el apartado 1 ni, tampoco en el apartado 3.a) del referido precepto al no existir control análogo al de sus propios servicios”.

– En segundo lugar, analiza la utilización de GRHUSA como medio propio del consorcio que a su vez actúa como medio propio del Ayuntamiento de Huesca.

Así, señala que el Consorcio núm. 1 de Huesca es una entidad pública diferenciada (que no tiene consideración de Entidad Local, tal y como se advierte en la sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Aragón núm. 89/2015, de 24 de febrero), con funciones propias, ajenas a la técnica de cooperación vertical, por lo que las relaciones entre sus miembros asociados nunca pueden ser las del medio propio. Y, por esta diferenciación, los medios propios del Consorcio lo serán solo del ente matriz, y nunca, por la mera pertenencia al Consorcio, de los entes públicos que lo integran. Máxime cuando en el consorcio puede existir participación privada, incompatible, por exigencia legal, con la propia idea del medio propio [art. 4.1 n) y 24.6 TRLCSP].

En este sentido, recuerda que “la cooperación no puede, bajo fórmulas de convenios interadministrativos y utilización de medios propios de otros, ocultar contratos públicos (sentencia del Tribunal de Justicia, Gran Sala, de 19 de diciembre de 2012, Azienda Sanitaria Locale di Lecce y Universidad de Salento). Criterio ya fijado en el Informe 10/10, de 23 de julio de 2010, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado”.

Por consiguiente, la indebida consideración del Consorcio como técnica de cooperación vertical, le lleva a invalidar la opción de considerar al medio propio de GRHUSA como medio propio del Ayuntamiento de Huesca. Decisión ilegal en tanto supone una adjudicación directa de un contrato sin procedimiento.

Finalmente, señala que “tampoco GRHUSA, como medio propio, cumpliría los requisitos para poder recibir el encargo de la prestación del servicio de limpieza viaria de la ciudad de Huesca. Además, tal actuación, al prestarse de forma indebida por una empresa pública que no es medio propio constituye una evidente sustracción de dichos servicios del mercado de la libre competencia, vulnerando los principios de la contratación pública (cuestión sobre la que ha fijado criterio la Autoridad Vasca de la Competencia en la Resolución de 11 de noviembre de 2015 —Expte. 7/2013, Obras Públicas Álava—, al considerar contraria a la libre competencia en contratos de obras ordinarias los encargos por delegación a una empresa medio propio de una Diputación Foral por varios Ayuntamientos)”.

– Ver resolución: TACPA.Acuerdo075-2017.Medio propio.Consorcio